关于恳请对C某作出不批准逮捕决定的律师意见

（2021）亚律刑字第164号

合肥市包河区人民检察院：

C某因涉嫌诈骗罪于2021年5月16日被合肥市公安局包河分局刑事拘留。安徽金亚太律师事务所接受C某近亲属的委托，指派苏义飞、李琦律师担任C某的辩护人。合肥市公安局包河分局已经将犯罪嫌疑人C某报请贵院审查批捕。现依据《刑事诉讼法》第八十八条的规定，申请贵院在审查批捕时，听取犯罪嫌疑人C某的当面陈述，并听取辩护律师的意见，对其作出不批准逮捕的决定。

事实和理由如下：

一、犯罪嫌疑人C某不构成诈骗罪，若犯罪嫌疑人C某构成犯罪，仅涉嫌销售伪劣产品罪

首先，本案不具有非法占有的目的。犯罪嫌疑人是的目的是通过在产品中掺杂、掺假、以假充真、以次充好的过程中牟取非法利润，而并非是非法占有他人财物的目的。

其次，本案侵犯的客体应是市场管理的正常活动及费者的合法权益，而非公私财物的财产所有权。

再次，行为人的行为表现方式不符合诈骗罪的构成要件。诈骗罪是完全采取虚构事实、隐瞒真相的方法，使受害人产生错觉，信以为真，从而自愿地“交出财物”；而本案则是在经济活动中，违反工商管理等市场管理法规，在销售这一工商活动中使用偷工减料、掺杂使假，以次充好，以假充真，以不合格产品冒充合格产品等带有欺诈性质的手段进行非法的经营活动。

最后，本案与诈骗罪应有明显的区分。诈骗罪的行为人根本没有真实的交易意图，交易只不过是其诈骗的手段，一旦骗到钱财就杳无音讯，行为人也并非真的履行合同，而是出于非法占有对方钱财的目的，往往不会履行合同，交付标的物，即使万不得已交付了标的物，该标的物与事先约定的标的物也没有任何关系，而且也是毫无价值的东西或几乎没有成本的；而本案行为人有真实的交易意图，进行真实的交易活动，行为人履行合同，只不过在产品质量上作了文章。行为人主观上只是追求非法利润，具有真实的履行合同的意图，都交付了标的物，虽然标的物并非真的、好的或合格的，但也并非毫无价值，而是有一定成本的。

在《（2010年）最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定中，生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品的，销售金额在五万元以上的才构成犯罪，且关于烟草专卖品相关的犯罪中只提到可能构成生产销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪这四种犯罪的情形，而并没有提到可能涉及诈骗罪的情况。

因此，犯罪嫌疑人C某不构成诈骗罪，若构成犯罪，仅涉嫌销售伪劣产品。

二、若C某构成犯罪，C某的犯罪情节轻微，危害不大，涉案金额较小

本案查获的所有货品均不属于C某，不是C某在外购买的。C某仅是在客户联系其需要货品后，即从陈永栓处购置客户需要的相应货品数量，再销售给客户，赚取利润差价。C某4月20日才来的合肥，从事这项工作的时间非常短，销售的金额也仅有几万元，数额较小，从中获利也只有1万多。

三、犯罪嫌疑人C某家属愿意配合司法机关积极退赃

C某的主观恶性非常小，涉案金额家属愿意配合司法机关退还，弥补相应的损失，以取得对犯罪嫌疑人C某的宽大处理。

四、犯罪嫌疑人C某系初犯

犯罪嫌疑人C某在此之前一直表现良好，品行端正，没有做过任何违法乱纪的事，社会危险性较小。

五、犯罪嫌疑人C某三个孩子都非常小，是家庭的主要生活来源，对C某不予批捕体现司法机关的人文关怀

C某三个孩子都非常小，一个三岁、一个不到两岁，一个只有十个月。C某是家里的主要劳动力，自被羁押后，家庭没有了收入来源，家庭生活陷入困境。妻儿正是需要被照顾的时日，C某被羁押，妻儿的生活很难得到保障。若能对C某不予批捕，对其变更强制措施，使其暂时照料双亲，照顾妻儿，既符合伦理道德，且符合刑法中蕴涵的人文关怀。

六、犯罪嫌疑人C某本身不具有社会危险性，没有批捕的必要性

最高人民检察院、公安部《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》（高检会﹝2015﹞9号）第4条规定：“人民检察院审查认定犯罪嫌疑人是否具有社会危险性，应当以公安机关移送的社会危险性相关证据为依据，并结合案件具体情况综合认定。必要时可以通过讯问犯罪嫌疑人、询问证人等诉讼参与人、听取辩护律师意见等方式，核实相关证据。依据在案证据不能认定犯罪嫌疑人符合逮捕社会危险性条件的，人民检察院可以要求公安机关补充相关证据，公安机关没有补充移送的，应当作出不批准逮捕的决定。因此，如果检察院要求公安机关补充社会危险性相关证据，而公安机关没有补充移送或移送的证据不能认定犯罪嫌疑人符合逮捕社会危险性条件的，应当作出不批准逮捕的决定。”

本案犯罪嫌疑人C某已归案，案件的重要证据（言词证据）已经收集、固定。而且C某归案后也如实供述案件事实的经过，态度良好，既不可能实施新的犯罪，也不可能毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供。所以，C某不存在最高人民检察院、公安部《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》第5～9条规定的社会危害性的情形。

七、恳请检察机关审查逮捕时，注意区分逮捕条件和存在逮捕条件的事实、涉嫌犯罪的事实和存在逮捕条件的事实

在逮捕必要性审查标准把握上，必须注意将逮捕条件和存在逮捕条件的事实、涉嫌犯罪的事实和存在逮捕条件的事实加以区分。我国长期以来存在“构罪即捕”的现象，原因之一是将逮捕条件与逮捕条件的事实及犯罪事实混为一谈，简单地将犯罪事实等同于逮捕条件的事实，进而又把逮捕条件的事实等同于逮捕条件，实践中缺乏逮捕必要性证明机制，只要行为人构成犯罪，就有社会危害性，就有逮捕的必要。羁押理由从本质上看属于一种主观范畴，对于犯罪嫌疑人、被告人实施新的犯罪、毁灭、伪造、隐匿证据、干扰证人作证、对被害人、举报人、控告人实施打击报复、自杀、逃跑等都只是一种“可能性”的判断。对于这种主观判断，必须建立在一定的客观事实基础上。没有这种社会危险性的客观事实存在，不能认定存在羁押理由。

综上，本案中C某不构成诈骗罪，若构成犯罪，应以销售伪劣产品罪定罪处罚，且C某犯罪情节轻微，危害不大。本案涉案金额较小，关于涉案金额愿意积极退还。C某系初犯、偶犯，无犯罪前科，社会危害性小。C某家庭状况特殊，三个孩子都非常小，需要他负担起家庭的重任。建议检察机关敦促公安机关全面、客观地侦查此案的同时，对犯罪嫌疑人C某作出不批准逮捕的决定。

此致

合肥市包河区人民检察院

安徽金亚太律师事务所 苏义飞、李琦 律师

日期：2021.6.15