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《刑法》第六十七条--自首

来源:合肥刑事律师网时间:2020-12-22 12:31:33

《刑法》第六十七条【自首】犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。

【准自首】被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。

【坦白】犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。

由于刑法理论与司法解释每年都会出现新变化,苏义飞律师将在此网站页面每年更新一次关于自首、坦白的刑法理论与司法解释:

张明楷《刑法学》第五版P561页:自首可以分为一般自首与准自首。

刑法总则规定自首制度适用一切犯罪,旨在通过鼓励犯罪人自动投案,一方面促使犯罪人悔过自新,不再继续作案;另一方面使案件及时侦破与审判。

P564-566页:准自首(又称特殊自首、特别自首),是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。

需要研究的是,如何理解和认定司法机关还未掌握的“本人其他罪行”?即如实供述司法机关还未掌握的本人其他同种罪行的,是否成立自首?司法解释的态度是,“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的,以自首论。”一般以罪名区分。但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性的罪名或者在法律、事实上密切关联,如因受贿被采取强制措施后,有交代因受贿为他人谋取利益行为,构成滥用职权罪,应认定为同种罪行。

本书基于自首制度的根据,提出如下观点:

(1)被关押的正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的同种罪行或者非同种罪行的,以自首论。

(2)被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人,如实供述司法机关还未掌握的非同种罪行的,对该非同种罪行,以自首论。

(3)被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人,如实供述司法机关还未掌握的同种罪行中的主要罪行的,应对全案以自首论。

(4)被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人,如实供述司法机关还未掌握的同种罪行,而所供述的同种罪行需要并罚的,对所供述的犯罪应认定为自首。

(5)行为人因甲罪被采取强制措施,但主动交代与甲罪有关的乙罪的,不管甲罪成立与否,对乙罪均应认定为自首。

(6)导致采取强制措施的犯罪事实因为证据不充分等原因而不成立,行为人在此范围外交代性质相同的犯罪事实的,成立自首。例如,国家工作人员甲因收受A的贿赂而被拘留,但查无实据,在此期间,甲交代办案机关并未掌握的收受B的贿赂的犯罪事实的,成立自首。

刑法没有将自首制度限定为自然人犯罪,因此,对单位犯罪也应适用自首制度。

P570页:自首、坦白与立功的竞合

首先,自首与坦白中的如实供述所,只要求是对自己所犯罪行为的如实供述,如果如实供述的内容,超出了自首或者坦白的要求,另构成立功,则应同时认定为自首(或者坦白)与立功。

其次,如果如实供述的内容,既是自首或坦白的表现,也是立功的表现,则只能择一认定选择最有利于行为人的量刑情节。例如,在行为人犯数罪时,自首与坦白只是相对于所自首或者坦白的犯罪而言是从宽量刑情节,而立功相对于全部犯罪而言,都是从宽量刑情节。在这种场合,一般应认定为立功。再如,行为人犯一罪且犯罪较轻,其供述(揭发)内容不属于重大立功的,认定为自首对行为人最有利。

(2017年)最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见

4.对于自首情节,综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况,可以减少基准刑的40%以下;犯罪较轻的,可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。恶意利用自首规避法律制裁等不足以从宽处罚的除外。
  5.对于坦白情节,综合考虑如实供述罪行的阶段工程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况,确定从宽的幅度。
  (1)如实供述自己罪行的,可以减少基准刑的20%以下
  (2)如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行的,可以减少基准刑的10%一30%,(因如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减少基准刑的30%一50%)
  6.对于当庭自愿认罪的,根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况,可以减少基准刑的10%以下。依法认定自首、坦白的除外。

(2010年)最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见

一、关于“自动投案”的具体认定

《解释》第一条第(一)项规定七种应当视为自动投案的情形,体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。根据《解释》第一条第(一)项的规定,犯罪嫌疑人具有以下情形之一的,也应当视为自动投案:

(1)犯罪后主动报案,虽未表明自己是作案人,但没有逃离现场,在司法机关询问时交代自己罪行的;

(2)明知他人报案而在现场等待,抓捕时无拒捕行为,供认犯罪事实的;

(3)在司法机关未确定犯罪嫌疑人,尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的;

(4)因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间,主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的;

(5)其他符合立法本意,应当视为自动投案的情形。

罪行未被有关部门、司法机关发觉,仅因形迹可疑被盘问、教育后,主动交代了犯罪事实的,应当视为自动投案,但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的,不能认定为自动投案。

交通肇事后保护现场、抢救伤者,并向公安机关报告的,应认定为自动投案,构成自首的,因上述行为同时系犯罪嫌疑人的法定义务,对其是否从宽、从宽幅度要适当从严掌握。交通肇事逃逸后自动投案,如实供述自己罪行的,应认定为自首,但应依法以较重法定刑为基准,视情决定对其是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度。

犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关,或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为,并如实供认犯罪事实的,虽然不能认定为自动投案,但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。

二、关于“如实供述自己的罪行”的具体认定

《解释》第一条第(二)项规定如实供述自己的罪行,除供述自己的主要犯罪事实外,还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别,但不影响定罪量刑的,应认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况,影响对其定罪量刑的,不能认定为如实供述自己的罪行。

犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的,应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度,决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实,但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节,或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额,一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度,或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当,一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。

犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实,但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的,应认定为如实供述自己的罪行。

三、关于“司法机关还未掌握的本人其他罪行”和“不同种罪行”的具体认定犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间,向司法机关主动如实供述本人的其他罪行,该罪行能否认定为司法机关已掌握,应根据不同情形区别对待。如果该罪行已被通缉,一般应以该司法机关是否在通缉令发布范围内作出判断,不在通缉令发布范围内的,应认定为还未掌握,在通缉令发布范围内的,应视为已掌握;如果该罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库,应视为已掌握。如果该罪行未被通缉、也未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库,应以该司法机关是否已实际掌握该罪行为标准。

犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行,该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行,一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同,但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联,如因受贿被采取强制措施后,又交代因受贿为他人谋取利益行为,构成滥用职权罪的,应认定为同种罪行。

七、关于自首、立功证据材料的审查

人民法院审查的自首证据材料,应当包括被告人投案经过、有罪供述以及能够证明其投案情况的其他材料。投案经过的内容一般应包括被告人投案时间、地点、方式等。证据材料应加盖接受被告人投案的单位的印章,并有接受人员签名。

人民法院审查的立功证据材料,一般应包括被告人检举揭发材料及证明其来源的材料、司法机关的调查核实材料、被检举揭发人的供述等。被检举揭发案件已立案、侦破,被检举揭发人被采取强制措施、公诉或者审判的,还应审查相关的法律文书。证据材料应加盖接收被告人检举揭发材料的单位的印章,并有接收人员签名。

人民法院经审查认为证明被告人自首、立功的材料不规范、不全面的,应当由检察机关、侦查机关予以完善或者提供补充材料。

上述证据材料在被告人被指控的犯罪一、二审审理时已形成的,应当经庭审质证。

八、关于对自首、立功的被告人的处罚

对具有自首、立功情节的被告人是否从宽处罚、从宽处罚的幅度,应当考虑其犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、危害后果、社会影响、被告人的主观恶性和人身危险性等。自首的还应考虑投案的主动性、供述的及时性和稳定性等。立功的还应考虑检举揭发罪行的轻重、被检举揭发的人可能或者已经被判处的刑罚、提供的线索对侦破案件或者协助抓捕其他犯罪嫌疑人所起作用的大小等。

具有自首或者立功情节的,一般应依法从轻、减轻处罚;犯罪情节较轻的,可以免除处罚。类似情况下,对具有自首情节的被告人的从宽幅度要适当宽于具有立功情节的被告人。

虽然具有自首或者立功情节,但犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深、人身危险性大,或者在犯罪前即为规避法律、逃避处罚而准备自首、立功的,可以不从宽处罚。

对于被告人具有自首、立功情节,同时又有累犯、毒品再犯等法定从重处罚情节的,既要考虑自首、立功的具体情节,又要考虑被告人的主观恶性、人身危险性等因素,综合分析判断,确定从宽或者从严处罚。累犯的前罪为非暴力犯罪的,一般可以从宽处罚,前罪为暴力犯罪或者前、后罪为同类犯罪的,可以不从宽处罚。

在共同犯罪案件中,对具有自首、立功情节的被告人的处罚,应注意共同犯罪人以及首要分子、主犯、从犯之间的量刑平衡。犯罪集团的首要分子、共同犯罪的主犯检举揭发或者协助司法机关抓捕同案地位、作用较次的犯罪分子的,从宽处罚与否应当从严掌握,如果从轻处罚可能导致全案量刑失衡的,一般不从轻处罚;如果检举揭发或者协助司法机关抓捕的是其他案件中罪行同样严重的犯罪分子,一般应依法从宽处罚。对于犯罪集团的一般成员、共同犯罪的从犯立功的,特别是协助抓捕首要分子、主犯的,应当充分体现政策,依法从宽处罚。

(1998年)最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释

第一条 根据刑法第六十七条第一款的规定,犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。

(一)自动投案,是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。

犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的;犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果,委托他人先代为投案,或者先以信电投案的;罪行未被司法机关发觉,仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后,主动交代自己的罪行的;犯罪后逃跑,在被通缉、追捕过程中,主动投案的;经查实确已准备去投案,或者正在投案途中,被公安机关捕获的,应当视为自动投案。

并非出于犯罪嫌疑人主动,而是经亲友规劝、陪同投案的;公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友,或者亲友主动报案后,将犯罪嫌疑人送去投案的,也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的,不能认定为自首。

(二)如实供述自己的罪行,是指犯罪嫌疑人自动投案后,如实交代自己的主要犯罪事实。

犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的,只对如实供述部分犯罪的行为,认定为自首。

共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人,除如实供述自己的罪行,还应当供述所知的同案犯,主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实,才能认定为自首。

犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的,不能认定为自首,但在一审判决前又能如实供述的,应当认定为自首。

第二条 根据刑法第六十七条第二款的规定,被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的,以自首论。

第三条 根据刑法第六十七条第一款的规定,对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚;对于犯罪较轻的,可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚,应当根据犯罪轻重,并考虑自首的具体情节。

第四条 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的,可以酌情从轻处罚;如实供述的同种罪行较重的,一般应当从轻处罚。

(2010年)最高人民法院刑二庭关于宽严相济在经济犯罪和职务犯罪案件审判中的具体贯彻

(三)关于自首、立功等量刑情节的运用。自首、立功是法定的从宽情节。实践中要注意依照《意见》第17条、第18条等规定,结合“两高”《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定,做好职务犯罪案件审判工作中宽严相济刑事政策与法律规定的有机结合,具体如下:

(1)要严格掌握自首、立功等量刑情节的法定标准和认定程序,确保自首、立功等量刑情节认定的严肃性和规范性的。

(2)对于具有自首情节的犯罪分子,应当根据犯罪事实并结合自动投案的动机、阶段、客观环境,交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节,依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。

(3)对于具有立功情节的犯罪分子,应当根据犯罪事实并结合立功表现所起作用的大小、所破获案件的罪行轻重、所抓获犯罪嫌疑人可能判处的法定刑以及立功的时机等具体情节,依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。

(4)对于犯罪分子依法不成立自首,但主动交代犯罪事实的,应当视其主动交代的犯罪事实情况及对证据收集的作用大小、酌情从轻处罚。

(5)赃款赃物追回的,应当注意区分贪污、受贿等不同性质的犯罪以及犯罪分子在追赃中的具体表现,决定是否从轻处罚以及从轻处罚的幅度。

(2019年)最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部关于跨省异地执行刑罚的黑恶势力罪犯坦白检举构成自首立功若干问题的意见

二、排查和移送案件线索

3.监狱应当依法从严管理跨省异地执行刑罚的黑恶势力罪犯,积极开展黑恶势力犯罪线索排查,加大政策宣讲力度,教育引导罪犯坦白交代司法机关还未掌握的本人其他犯罪行为,鼓励罪犯检举揭发他人犯罪行为。

4.跨省异地执行刑罚的黑恶势力罪犯检举揭发他人犯罪行为、提供重要线索,或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的,各部门在办案中应当采取必要措施,保护罪犯及其近亲属人身和财产安全。

5.跨省异地执行刑罚的黑恶势力罪犯坦白、检举的,监狱应当就基本犯罪事实、涉案人员和作案时间、地点等情况对罪犯进行询问,形成书面材料后报省级监狱管理机关。省级监狱管理机关根据案件性质移送原办案侦查机关所在地省级公安机关、人民检察院或者其他省级主管部门。

6.原办案侦查机关所在地省级公安机关、人民检察院收到监狱管理机关移送的案件线索材料后,应当进行初步审查。经审查认为属于公安机关或者人民检察院管辖的,应当按照有关管辖的规定处理。经审查认为不属于公安机关或者人民检察院管辖的,应当及时退回移送的省级监狱管理机关,并书面说明理由。

三、办理案件程序

7.办案侦查机关收到罪犯坦白、检举案件线索或者材料后,应当及时进行核实。依法不予立案的,应当说明理由,并将不予立案通知书送达罪犯服刑监狱。依法决定立案的,应当在立案后十日内,将立案情况书面告知罪犯服刑监狱。依法决定撤销案件的,应当将案件撤销情况书面告知罪犯服刑监狱。

8.人民检察院审查起诉跨省异地执行刑罚的黑恶势力罪犯坦白、检举案件,依法决定不起诉的,应当在作出不起诉决定后十日内将有关情况书面告知罪犯服刑监狱。

9.人民法院审理跨省异地执行刑罚的黑恶势力罪犯坦白案件,可以依法适用简易程序、速裁程序。有条件的地区,可以通过远程视频方式开庭审理。判决生效后十日内,人民法院应当向办案侦查机关和罪犯服刑监狱发出裁判文书。

10.跨省异地执行刑罚的黑恶势力罪犯在服刑期间,检举揭发他人犯罪、提供重要线索,或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的,办案侦查机关应当在人民法院判决生效后十日内根据人民法院判决对罪犯是否构成立功或重大立功提出书面意见,与案件相关材料一并送交监狱。

11.跨省异地执行刑罚的黑恶势力罪犯在原审判决生效前,检举揭发他人犯罪活动、提供重要线索,或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的,在原审判决生效后才被查证属实的,参照本意见第10条情形办理。

12.跨省异地执行刑罚的黑恶势力罪犯检举揭发他人犯罪,构成立功或者重大立功的,监狱依法向人民法院提请减刑。对于检举他人犯罪行为基本属实,但未构成立功或者重大立功的,监狱可以根据有关规定给予日常考核奖励或者物质奖励。

13.公安机关、人民检察院、人民法院认为需要提审跨省异地执行刑罚的黑恶势力罪犯的,提审人员应当持工作证等有效证件和县级以上公安机关、人民检察院、人民法院出具的介绍信等证明材料到罪犯服刑监狱进行提审。

14.公安机关、人民检察院、人民法院认为需要将异地执行刑罚的黑恶势力罪犯跨省解回侦查、起诉、审判的,办案地省级公安机关、人民检察院、人民法院应当先将解回公函及相关材料送监狱所在地省级公安机关、人民检察院、人民法院审核。经审核确认无误的,监狱所在地省级公安机关、人民检察院、人民法院应当出具确认公函,与解回公函及材料一并转送监狱所在地省级监狱管理机关审批。监狱所在地省级监狱管理机关应当在收到上述材料后三日内作出是否批准的书面决定。批准将罪犯解回侦查、起诉、审判的,办案地公安机关、人民检察院、人民法院应当派员到监狱办理罪犯离监手续。案件办理结束后,除将罪犯依法执行死刑外,应当将罪犯押解回原服刑监狱继续服刑。

15.本意见所称“办案侦查机关”,是指依法对案件行使侦查权的公安机关、人民检察院。

(2007年)浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院关于严格依法认定自首的通知

一、犯罪以后自动投案的认定

犯罪以后自动投案,是指犯罪人(均指犯罪嫌疑人、被告人)被抓获之前或者犯罪人尚未归案之前,自己主动向司法机关投案等候处理的行为。包括犯罪后,犯罪事实未被发觉之前、或者犯罪事实被发觉但犯罪人未被发觉、或者犯罪人已被发觉但未受到司法机关讯问、传唤及未被采取其他强制措施之前,甚至犯罪人被通缉、追捕被抓获之前的主动投案行为。在通常情况下,只要犯罪人在司法机关将其抓获之前主动投案的,均可认定为自动投案。

犯罪人因病、伤或者为了减轻犯罪后果,自己一时不能前往投案而先委托他人代为投案,或者先以信电投案自己随后就到案的,应视为自动投案。

只有投案的想法而无投案的行为,不是自动投案。

二、犯罪人向所在单位、城乡基层组织及有关人员投案的认定

犯罪人向所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的,一般应当在地点和时间上就近、迅速、有必要。如果犯罪人向所在单位、基层组织及有关人员陈述了犯罪事实,但仅仅是要求保护自己或家人,表明自己行为的正当性、被迫性等,甚至要求有关人员为其掩饰,并无投案接受处理表示的,不是自动投案。

三、注意区分陪送子女亲友归案与扭送子女亲友归案

陪送子女亲友归案,一般是指在犯罪人自己不愿意自动投案的情况下,对犯罪人进行规劝、教育使犯罪人同意而陪同其一起到司法机关的行为。这种情况归案并不违背犯罪人的意志,应当认定为自动投案。扭送是指犯罪人被群众或家长亲友强行押送至司法机关的行为,包括将其麻醉、捆绑送至司法机关。这种情况下归案,对犯罪人来说不具有主动性,不构成自动投案。但是在家长亲友扭送途中,犯罪人又不反对归案且归案后主动交代犯罪事实的,应当认定为自动投案。

四、应注意甄别侦查人员通过搜寻发现犯罪人使其归案与犯罪人主动去司法机关投案途中被司法机关发现而归案

犯罪人准备投案或者正在投案途中即被司法机关捕获的,应当视为自动投案。但是认定此类为自动投案,必须有充分的证据证明犯罪人确系准备投案或者正在投案途中,而不能仅凭犯罪人的辩解。侦查人员根据线索主动搜寻发现犯罪人,从而归案的,不能仅仅因为犯罪人没有逃跑、听从侦查人员的叫唤就认定为自动投案。

五、要注意掌握形迹可疑盘问后交代犯罪事实与有犯罪嫌疑审查后交代的区别

形迹可疑是指有关组织或者司法机关没有任何证据证明被盘问的人可能涉嫌某项犯罪,仅仅因为被盘问的人表现不正常,神色慌张,行踪诡异,使有关组织或者司法机关对其产生怀疑。形迹可疑经盘问、教育后交代可视为自动投案。犯罪嫌疑是司法机关掌握有一定的线索或者证据,证明该人可能涉嫌某项犯罪。有犯罪嫌疑审查后交代不能认定为自动投案。区分形迹可疑与犯罪嫌疑,主要看在盘问时对被盘问人的怀疑是否有具体的依据与刑事犯罪相联系。如在被盘问人身上、身边当场发现、查出毒品、枪支等违禁品,或者发现其身边有疑似犯罪的赃物、凶器等作案工具,身上有血迹、打斗伤痕等,应当认为有犯罪嫌疑。某案发生后,在一定范围内围追堵截发现可疑人员,经盘问交代实施该案的,因已将其与具体案件相联系,故不属形迹可疑。如果对被盘问人的怀疑仅仅是一种抽象的怀疑,而不能和具体的犯罪联系起来的,应当认为是形迹可疑。
对于在逃的被追捕、通缉的犯罪人来说,其犯罪嫌疑已经被特定的司法机关掌握。但是,如果其在其他还不掌握其犯罪嫌疑的地方,仅因形迹可疑,被有关组织或者司法机关教育、盘问时,交代了被追捕通缉的犯罪事实,也可以认定为自动投案。

六、纪检监察机关审查期间的自首认定

犯罪人主动到纪检监察机关交代犯罪事实的,或者在纪检监察机关找其谈话前交代主要犯罪事实的,应当认定自首;犯罪人在纪检监察机关找其谈话后交代犯罪事实的,不能认定自首;纪检监察机关根据举报等途径掌握的线索,经查不实,但犯罪人主动交代了主要犯罪事实的,以自首论;犯罪人在交代了被掌握的犯罪事实以外,又交代了不为掌握的不属于同种罪行的其他犯罪事实,对该不同种罪行,以自首论,属同种罪行的,不认为是自首。

纪检监察机关工作人员与犯罪人单位领导一起找犯罪人谈话的,视为纪检监察机关谈话。

七、单位犯罪的自首认定

单位决定自首,或者单位的代表人、负责人决定代表单位自首,或者单位犯罪的直接负责的主管人员自首,单位不反对的,可以认定为犯罪单位自首。参与单位犯罪的原单位负责人或者主管人员,离职后或者离开该单位后,举报原单位犯罪的,单位不构成自首,如果该参与犯罪的人仅仅出于举报的目的,自己不投案,该人也不构成自首。没有参与单位犯罪的单位高层人员在职时或者离职后举报,能代表单位的其他负责人并未同意自首的,均构不成单位自首。

单位自首的,全案可以认定为自首,其他参与单位犯罪的人员也可以视为自首。但是,其他参与单位犯罪的人员潜逃或者归案后不认罪及不如实供述自己所参与的犯罪事实的,不能认定为自首。

仅参与单位犯罪的直接责任人员自首,只能对其本人认定自首,对犯罪单位和其他单位犯罪的直接负责的主管人员、直接责任人员不能因此认定自首。

八、对自首案件的量刑把握

对于自首的犯罪分子,是否给予从轻、减轻、免除刑罚,要根据具体案情来确定:
首先看犯罪事实。一般的案件可以对犯罪人从轻处罚。总的犯罪事实刚达到上一档量刑标准,从轻处罚仍不能体现自首从宽精神的,可以减轻处罚;罪行较轻的,可以免除刑罚;罪行极其严重的,也可以不予从轻处理。

其次看犯罪人在案件中的地位、作用。地位作用基本相当的犯罪人之间,不能因为其中一人有自首情节而将量刑差距拉得过大,更不能因起主要作用的犯罪人有自首情节而在量刑上轻于起次要作用的犯罪人。

第三看自首质量。出于悔罪而自首的,或者为了从宽处理而自首的,一般可予从宽处罚。对于视为自首的应与典型的自首在量刑时有所区别。在犯罪前就准备自首的,或得知行政执法机关要将案件移送公安机关而向公安机关自首的,纪检监察机关调查期间或得知纪检监察机关要将案件移送检察机关而向检察机关自首的,被纪检监察机关“双规”或被司法机关采取强制措施后潜逃再来自首的,以及自首后反复翻供的等等,一般不予从轻处理,更不能由此给予减轻、免除刑罚。

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