最高院刑庭《刑事审判参考》总第113[第1238号]
徐波等人非法经营案——未经许可经营原油期货业务，并向客户提供反向提示操作的行为如何定性
新昌县人民法院经公开审理查明：
2013年4月17日，易六百(另案处理)成立南昌广江投资咨询有限公司(以下简称广江公司)，被告人易明云担任法定代表人，股东为易六百被告人姜德文、易明云。2015年8月至9月，被告人徐波经姜德文介绍认识易六百，通过对原油现货投资市场及广江公司的考察后，与易六百、被告人姜德文合伙成立了江西省沃伦投资咨询有限公司(以下简称沃伦公司)，徐波担任法定代表人，股东为徐波、易六百、姜德文。沃伦公司成立后，被告人易明云、姜德文将广江公司管理人员、业务员被告人陈聪、邹明友、蔡志祥、殷小林、李雪梅、宋生连带至沃伦公司开展业务。被告人陈涛、张志达留在广江公司继续开展业务。
天津矿产资源交易所成立于2010年11月24日，经营范围包括矿产资源产品交易的市场经营及管理服务、相关产品交易的资金清算等，但不具有现货原油销售、仓储经营业务资质。2013年5月15日，天津纭沣伟业矿业资源经营有限公司(以下简称天津纭沣)成立，并于2015年5月1日取得天津矿产资源交易所会员资格，双方约定：天津矿产资源交易所向天津纭沣提供电子交易平台及相关报价、资讯培训、协调管理等服务，天津纭沣作为天津矿产资源交易所的综合会员，利用电子交易平台完成与投资者的交易，每年交付会费培训费等，并按每笔交易额的万分之二向天津矿产资源交易所交纳交易管理费。
2015年10月，被告人陈涛注册成立南昌市纭沣矿业有限公司(以下简称南昌纭沣)。同年10月10日，易六百、被告人姜德文等人至天津纭沣，以南昌纭沣名义与天津纭沣签订居间合作协议，成为天津纭沣的A类居间代理商。双方约定南昌纭沣自行开发客户参与天津纭沣的交易品种。天津纭沣每周给南昌纭沣结算，南昌纭沣向天津纭沣交纳风险保证金，通过平台交易产生的手续费和盈利全部进人天津纭沣账户，再由天津纭沣按约定比例返还给代理商。后广江公司、沃伦公司通过南昌纭沣使用天津纭沣平台，并自称天津纭沣的居间代理商，开展原油、沥青等“现货”交易。
广江公司、沃伦公司分行政部和业务部，业务部由电话营销部和网络营销部组成。广江公司、沃伦公司在天津纭沣平台的投资交易具体由业务部负责。被告人陈涛、张志达分别担任广江公司的业务总监和业务经理；被告人易明云、陈聪、殷小林、邹明友分别担任沃伦公司的行政部总监、业务部总监、电话营销部业务经理、网络营销部总监，被告人蔡志祥、宋生连、李雪梅分别担任沃伦公司网销一部二部三部的业务经理。上述各业务经理下设业务主任、业务员。具体操作由沃伦公司行政部工作人员将公司购买的电话号码客户资源提供给业务部，业务员再拨打电话，以虚拟的“白富美”女性的形象冒充第三方身份添加微信好友、QQ好友，与对方聊天获得信任后，业务主任、业务员将李雪梅、宋生连、张志达等扮演的“表叔助理”推荐给客户，帮客户开户、安装操作软件，将陈聪、陈涛、邹明友、蔡志祥等扮演的“表叔”“专业分析师”推荐给客户，指导客户具体投资交易。天津纭沣平台交易产品有原油沥青等。陈聪还创建群名为“奋战到底”的QQ群，每天将天津纭沣发来的行情操作建议发到该QQ群，群组成员再发送给业务经理、业务员。被告人陈聪、陈涛、邹明友、蔡志祥等人在指导客户投资操作时存在将天津纭沣提供的行情反向提供给客户的行为。
2015年10月至2016年3月间，广江公司、沃伦公司业务员、业务主任等招揽25名客户到天津纭沣平台进行“现货”交易，客户损失2769049.71元，广江公司、沃伦公司违法所得共计人民币4044839.68元。
新昌县人民法院认为，被告人徐波、易明云、姜德文、陈涛、陈聪、蔡志祥、邹明友、张志达、宋生连、李雪梅、殷小林违反国家规定，未经国家有关主管部门批准从事期货交易的代理活动，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。十一名被告人在共同犯罪中系从犯，依法应当减轻处罚。公诉机关指控罪名不成立，予以纠正。据此，根据各被告人的犯罪事实、情节以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，以非法经营罪分别判处被告人徐波有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元；判处被告人易明云有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元；判处被告人姜德文有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十五万元；判处被告人陈聪有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；判处被告人邹明友有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币十五万元；判处被告人蔡志祥有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五万元；判处被告人李雪梅有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币十六万元；判处被告人宋生连有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币七万元；判处被告人陈涛有期徒刑年十个月，并处罚金人民币五万元；判处被告人殷小林有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元；判处被告人张志达有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
一审宜判后，新昌县人民检察院提出抗诉，认为原判认定徐波等人构成非法经营罪系法律适用错误，依法应改判徐波等人犯诈骗罪。
原审被告人易明云邹明友、李雪梅、蔡志祥提出上诉，均称原判对其量刑过重。
绍兴市中级人民法院公开审理后认为，原判认定非法经营的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。对于检察机关关于本案构成诈骗罪的抗诉意见以及上诉人的上诉理由，不予支持；原审被告人以及辩护人提出的本案不应认定诈骗的意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（2018年《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条）第一款第一项之规定，裁定驳回抗诉,维持原判。
主要问题
被告人未经许可经营原油期货业务，并向客户提供反向提示操作，客户在交易过程中遭受重大损失，对被告人的行为如何认定？
争议意见
本案审理过程中，对被告人徐波等人的行为定性，存在以下两种意见：一种意见认为，被告人徐波等人的行为构成诈骗罪。理由是：（1）各被告人主观上具有非法占有被害人财物的目的。（2）各被告人客观上共同实施了虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人财物的行为，符合诈骗罪的客观要件。首先，被告人通过业务员以虚拟的“白富美”女性形象诱骗被害人进入交易平台操作。其次，被告人徐波等人向被害人推荐由被告人李雪梅等人扮演的“表叔助理”，为被害人开户、安装操作软件；后被告人陈聪等人将天津纭沣提供的行情反向提供给被害人，共同造成被害人损失。最后，在案各被告人不断鼓动客户加金，重仓操作，蓄意扩大了交易亏损的风险。
另一种意见认为，被告人徐波等人未经批准非法从事变相期货交易，情节特别严重，符合非法经营罪的犯罪构成，故依法成立该罪。
裁判理由
我们同意第二种意见，具体分析如下：
（一）被告人的行为不构成诈骗罪
1.被告人徐波等人通过业务员虚构“白富美”女性形象、夸大盈利等方式诱导客户进入平台交易以及建议客户加金，频繁操作的行为不是认定本案性质的关键行为,不宜认为诈骗罪中的“虚构事实”。理由是：
（1）从本质上看，诈骗罪中的欺诈行为的内容是使被骗人产生处分财产的错误认识，进而处分财产，丧失对财产的占有。由于客户进人平台进行交易投资并不意味着客户就丧失财产，因此诱导客户进入交易平台操作以及鼓动客户加金，频繁操作不能认为系诈骗罪中致被害人处分财产造成损失的行为，故不属于诈骗罪中的欺诈。
（2）从事实上看，虽引诱客户投资有夸大的成分，但被害人应当能够认识到投资风险，且客户协议书的提示明确投资可能会造成较大亏损，不能保证获利。换言之，被害人并不会因此对期货盈亏存在偶然性的交易本质产生错误认识。
（3）从同类司法解释上看，1995年11月6日《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或者暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》中规定：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属于赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。”按照此解释，行为人设置圈套，诱骗他人“参加赌博”，仍然以赌博罪定罪处罚，并不因为让人参赌使用了诱骗行为，就认定为诈骗。同理，本案中被告人以虚拟的“白富美”女性形象诱导客户进入平台交易，该诱导行为本身亦不属于诈骗罪中的欺诈。
2.被告人陈聪等人将天津纭沣提供的行情反向提供给客户的行为不成立诈骗罪中的“虚构事实”。理由是:
(1)诈骗罪中的虚构事实是虚构与客观事实相反的事实，并不包括行为人不能控制、存在或然性、对将来事实的预测。如售楼员以房子会增值为由说服客户投资房产，即使售楼员内心认为房子并不会增值，也不能认为其虚构事实，客户因此买了房子亏损，也不能认为售楼员构成诈骗罪。同理，本案被告人陈聪等人将行情会涨(或跌)信息提供给客户，即使被告人陈聪等人内心认为行情并不会涨(或跌)，也不能认为是虚构事实，客户因此交易导致亏损，也不宜认定行为人构成诈骗罪。
(2)本案中，在没有证据证明天津纭沣提供给被告人陈聪的行情是否符合真实行情的情况下，难以认定被告人陈聪将该行情反向提供给客户系虚假的事实。换言之，本案没有确切证据证明被告人陈聪等人虚构了与客观事实相反的事实。
(3)从实际来看，因期货市场涨跌瞬息万变，无法准确确定“反向行情”与真实行情相符的概率。被害人的平台交易明细显示，盈利的交易次数占交易总次数的比例近50%，符合期货偶然性特征，也说明并不存在“反向行情”。
(4)期货交易是高风险投资涨跌瞬息万变。作为一个正常的期货投资者应当知道期货存在亏损的高风险以及所有对行情的分析只是预测建议，而不是事实本身。本案开户协议书、风险提示书等证据也证明客户知晓该风险以及工作人员对市场的判断和操作建议仅供参考等情况。可见，客户事先应当知道自己的处分行为——进行期货交易行为的意义以及后果，本案不存在客户因被欺诈陷入错误认识而处分的情况。
3.客户亏损与被告人“反向提示”建议之间的因果联系无法查清。平台交易明细、银行交易明细虽然显示多数客户一天之内买卖交易多次，有些甚至超过20次，但却没有确凿证据证明客户每次交易均是在被告人“反向提示”建议下进行的。因此认定客户仅遵循行为人“反向提示”建议而进行操作的证据不足。同时，根据平台交易明细，本案也存在客户赚钱的事实，即使是亏损的客户，其赚钱的交易次数在总交易次数中也占有一定比例。故认定被告人提供“反向提示”建议与客户亏损之间具有必然的因果联系，缺乏足够的事实基础。
4.不能因大部分客户亏损就认为被告人构成诈骗罪，认定犯罪不能从结果倒推行为性质。经统计，客户的交易盈利占比并不低，盈利总次数占交易总次数为49.2%，符合期货赌博性质的偶然性，并不存在所谓的“反向行情”问题。但为何客户交易有接近50%的正确率，大部分客户还遭遇亏损呢？我们认为，可以从以下几方面解释：一是存在高额的手续费，消耗了客户的本金。二是涨跌同样百分比，实际却不同。如10万元涨50%，则赚5万元，但从15万元跌50%，却只剩下7.5万元。反过来,如果10万元跌50%，则剩5万元，要从5万元回本到10万元，却要涨100%。因此，长期下去，亏损概率必然远远大于盈利概率。三是客户亏损时往往是在资金最高点，而赚钱却在资金低点。四是资金不对等。庄家资金雄厚，但散户资金分散，在长期交易中不占优势，等等。
（二）被告人的行为构成非法经营罪
1.被告人徐波等人的行为属于经营期货业务。根据中国证监会发布的《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》的认定标准及中国证券监督管理委员会办公厅发布的《关于变相期货交易有关事宜的复函》，变相期货交易的形式特征主要包括目的要件和形式要件。其中，目的要件是指以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。本案所涉交易参与者主要目的不是转移商品所有权，而是从原油、沥青等“现货”交易的价格变动中获取投机利益，符合变相期货的目的要件。形式要件包括:(1)交易对象为标准化合约。订立合约时并非全额付款，而只交纳一定比例作为保证金，即可买入或卖出；合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式了结自己的权利和义务。本案交易者的交易对象为原油、沥青等合约，且除价格等条款外，其他条款相对固定，即客户只能选择平台设定好的合约类型进行买涨或买跌，合约订立后，亦允许交易者不实际履行。同时客户在交易时只需交纳1/50~1.5/100等比例的款项作为保证金即可买卖。故本案交易对象系标准化合约。(2)交易方式为集中交易。集中交易包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。本案所有客户均在天津纭洋平台集中交易。天津纭沣与不同客户进行交易，客户与客户之间不进行交易，实际系做市商机制。综上，被告人徐波等人行为符合期货交易活动特征，应认定为变相从事期货业务。
2.被告人徐波等人未经批准从事期货业务，具有非法性。天津市商务委员会在《关于天津市政府信息公开申请的答复》中明确答复，天津矿产资源交易所未向天津市商务委员会申请过现货原油销售仓储经营资质。天津市金融工作局答复：天津矿产资源交易所成立未经过天津市金融工作局审批。2011年11月《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》(国发[2011]38号)出台,将此类交易场所纳入清理整顿范围。目前，天津市交易场所清理整顿工作尚未通过部际联席会议检查验收。因此，涉案公司开发客户到天津纭沣平台从事期货业务具有非法性。
3.根据2010年5月7日《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十九条的规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券期货、保险业务，违法所得数额在5万元以上的，应予立案追诉。被告人徐波等人所在的广江公司、沃伦公司违法所得共计400余万元，参考有关司法解释关于其他非法经营刑事案件的定罪量刑标准规定以及《浙江省高级人民法院关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》的规定，应属于犯非法经营罪“情节特别严重”。法院遂依法作出上述判决。