​案由    贪污   

案号    （2019）甘0102刑初165号   

兰州市城关区人民检察院以城检公诉刑诉（2019）146号起诉书指控被告人魏某某犯贪污罪，于2019年1月13日提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。兰州市城关区人民检察院指派检察员李春城出庭支持公诉，被告人魏某某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。

兰州市城关区人民检察院指控，2017年4月至5月，被告人魏某某伙同胡亚军(已起诉)，利用胡亚军担任甘肃省兰州市国家税务局车辆购置税征收管理分局收入核算科核算员的职务便利，使用伪造的《车辆购置税退税申请表》、《收入退还书》、《税收缴款书》等资料，先后两次从国库骗取车辆购置税退税款191260元人民币，其中被告人魏某某截留105630元人民币。案发后，被告人魏某某已退还全部赃款。

被告人魏某某辩称，其行为不构成贪污罪,没有犯罪的主观故意,其因与胡亚军之间有经济纠纷,截留的资金系胡亚军应向其结算的工程款项。魏某某提出其在兰州市安宁区的供述均不真实，系在办案人员的威胁和引诱下作出，不应当作为证据采信，申请作为非法证据予以排除。

被告人魏某某的辩护人认为公诉机关指控魏某某涉嫌贪污，事实不清，证据不足且程序违法，魏某某的行为不构成刑事犯罪：

1、魏某某不具备贪污罪国家工作人员的主体身份，且其仅向胡亚军提供了自己的身份信息和银行卡，不存在利用职务便利侵吞公共财物的情形；

2、主观上魏某某未将涉案资金打给胡亚军是因为双方有经济纠纷，只是借机催要自己的借款，不具有非法占有目的；

3、本案程序严重违法，不符合最高人民检察院、公安部《关于规范刑事案件另案处理适用指导意见》中另案处理的情形，且本案两次开庭审理时间间隔过长，严重违反了刑诉法关于审理期限的相关规定，并且在送达起诉书时没有保障被告人及辩护人关于非法证据排除的相关权利；

4、魏某某在留置期间所作的有罪供述均受到了办案人员的威胁、哄骗、利诱，或者办案人员自问自答，部分供述并未有同步录音录像在案附卷，对魏某某的审讯光盘还出现画面黑屏、无声的情形，因此根据《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》24条之规定，讯问笔录记载的内容与讯问录音录像存在实质性差异的，以讯问录像为准。因此本案中魏某某的有罪供述应当予以排除，而应当被采信的讯问录像无法证实魏某某的基本犯罪事实；

5、已被判刑的胡亚军的供述前后矛盾，且有48人实施了与魏某某同样的行为，向胡亚军提供了个人身份证件和银行卡，配合胡亚军骗取了车辆购置税退税款，在欠款到账后不同程度扣留了部分款项。在兰州市城关区人民法院（2018）甘0102刑初2019号胡亚军贪污案件中，对于包括魏某某在内的49人均未作出有罪评价，未指控胡亚军与魏某某相互勾结的犯罪事实，二人不构成共同犯罪。

经审理查明，2017年4月至5月，被告人魏某某伙同胡亚军(另案处理)，利用胡亚军担任甘肃省兰州市国家税务局车辆购置税征收管理分局收入核算科核算员的职务便利，使用伪造的《车辆购置税退税申请表》、《收入退还书》、《税收缴款书》等资料，先后两次从国库骗取车辆购置税退税款191260元，其中被告人魏某某截留105630元。案发后，被告人魏某某退还赃款105630元。

上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：

1、指定办理通知书、指定立案办理通知书、立案决定书，证实本案由兰州市安宁区监察委员会调查终结，移送甘肃省兰州市安宁区人民检察院审查起诉，经报甘肃省兰州市人民检察院批准，指定该案由兰州市城关区人民检察院管辖。

2、到案经过、留置决定书、留置执行通知书，证实2018年7月2日，兰州市监委指定安宁区纪委监委对兰临高速大队职工魏某某涉嫌贪污问题立案调查，并采取留置措施。

3、询问通知书，证实兰州市安宁区监察委于2018年7月2日对被告人魏某某进行了询问。

4、解除留置决定书、解除留置执行通知书，证实兰州市安宁区监察委于2018年7月6日对被告人魏某某解除留置措施。

5、个人资料，系本案被告人魏某某的户籍信息、事业单位工人履历表、劳动合同书等身份信息及工作信息。

6、胡亚军贪污一案主动交待材料、立案决定书、检查存款账户许可证明，证实另案处理被告人胡亚军主动供述其利用伪造的车辆购置税退税款资料骗取车辆购置税退税款的犯罪事实。

7、税收收入退还书、车辆购置税退税申请表、税收缴款书、银行卡交易明细，证实胡亚军利用职务便利借用被告人魏某某的个人信息，利用伪造的退税资料，共同骗取国库资金共计191260元。

8、组织机构代码证、基本信息表、《关于车辆购置税征收管理分局收入核算科职责的情况说明》，胡亚军在兰州市国家税务局车辆购置税征收管理分局税收会计岗任职，主要职责有税款入库、退税信息的监督与管理等。

9、车购税退税操作流程，证实具体的车辆购置税退税流程中需要胡亚军审核退税资料，并在退税系统中调取信息，核对无误后出具税收收入退还书，胡亚军具有伪造退税资料违法退税的职务便利。

10、兰州市国家税务局稽查局检查存款账户许可证明及银行资金流水，系被告人魏某某尾号6426的银行资金流水，证实2017年4月5日由同城票据交换差额户转至该账户95630元，后该账户自2017年4月6日至8日共转出85600元。2017年5月19日该账户再次收到同城票据交换差额户转账95630元。

11、悔过书、退款决定书、情况说明，证实被告人魏某某案发后向兰州市安宁区监察委书写悔过书，表示真诚悔罪，并表示愿意将其参与退税的105000元由其亲属实施退款。

12、扣押款物文件清单，证实兰州市监察委将被告人魏某某家属退还的涉案款105630元进行了扣押。

13、另案处理被告人胡亚军的供证，我和魏某某系邻居，2017年4月和5月我让魏某某帮忙办理过两次退税手续，都是利用魏某某的身份信息伪造虚假的退税资料和退税金额，进行退税，两次金额共计191260元。第一次退税后魏某某从退税款95630元中借走30000元，将剩余的退税款退还给我。第二次魏某某将退税款95630元以各种借口扣留，没有退还给我。魏某某对于违法退税的事情是知情的，他不符合办理车购税退税申请的资格，魏某某也明知是在帮我套取国库的公款，因此第二次退税后，明知税款的来源有问题，魏某某以将退税款据为己有为目的，以各种理由搪塞我拒绝将税款退还。我和魏某某并无经济往来，相互之间没有债权债务关系。在案发后，我筹措款项退赃时也联系过魏某某退还上述款项,但魏某某仍未予退还。

14、证人张某的证言，证实其与胡亚军、魏某某、古某、赵登库合伙跑运输，因结账和资金管理非常混乱，到现在有些账都没有算清楚，有些钱也没有结清，其称不知道胡亚军有没有欠魏某某的钱，也不知道胡亚军有没有给魏某某打过欠条。

15、证人古某的证言，证实其与胡亚军、魏某某、张某、赵登库合伙跑运输，其称五人之间的账目都没有结算清楚，不知道魏某某有无向胡亚军借过钱。

16、证人李某的证言，证实其与丈夫胡某在跑运输的过程中认识了魏某某，不知道胡亚军有没有欠魏某某的钱，也不知道胡亚军有无给魏某某打过欠条等文书。

17、证人胡某的证言，证实其在跑运输的过程中认识了魏某某和胡亚军，觉得两人之间的关系不错，但不知道胡亚军有没有欠魏某某的钱，也不知道胡亚军有没有给魏某某打过欠条。

18、被告人魏某某的供述与辩解，我是兰州市路政执法管理处职工，工作职责是负责兰临高速路上的日常巡查，我与胡亚军是邻居，也是朋友。2011年我向胡亚军借钱40000元，胡亚军于2014年偿还了该笔款项。2017年4月份，胡亚军找到我称想借用我的名义帮忙办理退税手续，钱到账后再转回我。虽然胡亚军一直说与我本人无关，但我已经感觉到其中有问题，鉴于关系好就同意为他办理退税。之后我给胡亚军提供了我的身份证号、银行卡号、开户银行等信息资料，制作了伪造的退税资料，由我本人将退税资料送到工商银行退税办公室，经工作人员审核，签字确认后完成退税手续。退税款9万多元退入我的账户，我经过胡亚军同意扣留了1万元，剩余8万余元全部转回了胡亚军。2017年5月，我第二次帮助胡亚军办理退税，流程与第一次大致相同，我当时告诉胡亚军，觉得办理退税不符合条件不想再帮忙办理，但胡亚军说没有问题我就帮忙办理了第二次退税。我收到第二次的退税款9万余元后，因知道该笔退税有问题一时起了贪念，想占点便宜，于是扣留了该笔退税款。我共帮助胡亚军退税两次，退税金额共计191260元，两次一共扣留税款105000余元，我愿意全额将上述扣留税款退还。胡亚军与我有经济往来，我们和古某共同合伙做砂石生意，胡亚军负责联系运输生意和结账，结款中有一部分胡亚军收到运输款后没有给我支付，大约共欠我150000元运输款，胡亚军也没有给我出具债权凭证，但我两次帮助胡亚军退税与胡亚军之间的私人经济纠纷没有关系。

针对公诉机关的指控、被告人的辩解及辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，依照相关法律法规，本院评判意见如下：

关于被告人魏某某是否与胡亚军（另案处理）构成贪污罪的共同犯罪。

经查，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第三款的规定，与国家工作人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。按照《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条的规定，行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。本案中，被告人魏某某为事业单位工作人员，伙同国家工作人员胡亚军（另案处理），利用其担任甘肃省兰州市国家税务局车辆购置税征收管理分局收入核算科核算员的职务便利，使用伪造的《车辆购置税退税申请表》、《收入退还书》、《税收缴款书》等资料，从国库骗取车辆购置税退税款，魏某某应当以胡亚军贪污的共犯论处。辩护人提出魏某某截留部分退税款系因与胡亚军有经济纠纷，只是借机催要借款，不具有非法占有目的，结合魏某某和胡亚军的供述、证人张某、古某、李某、胡某的证言，可证实魏某某与胡亚军之间确有合伙事宜，但双方是否存在债权债务关系无证据佐证。双方的经济纠纷不影响对其伙同胡亚军进行贪污犯罪、截留退税款的事实评价。辩护人提出本院已生效的（2018）甘0102刑初2019号胡亚军贪污一案刑事判决书中，对于包括魏某某在内的49人均未作出有罪评价，未指控胡亚军与魏某某相互勾结的犯罪事实，但结合魏某某、胡亚军的供述，魏某某在帮助胡亚军办理退税时已经认识到行为的违法性，明知自己不符合办理车辆购置税退税的条件，仍然向胡亚军提供身份证、银行卡号等信息，协助胡亚军非法占有公共财物，主观上具有犯罪故意。贪污罪作为以非法占有为目的的财产性职务犯罪，魏某某在利用伪造的资料协助胡亚军两次退税成功收到退税款时已经实际控制该财物，构成贪污罪的既遂，应当以贪污罪追究其刑事责任。

关于辩护人提出的被告人魏某某在留置期间所做的有罪供述均受到了办案人员的威胁、哄骗、利诱，或者办案人员自问自答，部分供述并未有同步录音录像在案附卷，对魏某某的审讯光盘还出现画面黑屏、无声的情形，讯问笔录记载的内容与讯问录音录像存在实质性差异，因此本案中魏某某的有罪供述应当予以排除的辩护意见。

经查，根据《最高人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第一条的规定，采用殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述应当作为非法证据予以排除。本案中，被告人魏某某及其辩护人称办案人员在审讯时存在威胁、哄骗、利诱，或者办案人员自问自答的情形，但办案机关于2018年7月2日至6日向魏某某讯问前均向其告知相关的权利义务，魏某某也签署了《被调查人权利义务告知书》，表示明确知晓。上述讯问笔录落款处均有魏某某本人签字捺印并写明的“以上笔录我看过，和我说的相符”，结合审讯光盘，讯问笔录记载的与定罪量刑有关的内容与讯问录音录像并无实质性差异。辩护人提出对魏某某的审讯光盘还出现画面黑屏、无声的情形，但并未提交相关证据证明讯问同步录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形。办案机关制作的讯问笔录，符合《中华人民共和国刑事诉讼法》关于被告人供述与辩解的证据形式，被告人及辩护人提出非法证据排除申请并未向本院提交指向明确的非法取证的人员、时间、地点、方式等的线索或能够反映出非法取证的伤情照片、体检记录、医院病历、讯问笔录等，同步录音录像中仅有审讯人员对魏某某进行政策宣讲、权利义务告知或向其表明不如实供述犯罪事实的法律后果的相关内容。魏某某的供述不符合采用殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，不应当作为非法证据排除。

关于辩护人提出本案不符合最高人民检察院、公安部《关于规范刑事案件另案处理适用指导意见》中另案处理的情形的辩护意见。

经查，根据《最高人民检察院、公安部关于规范刑事案件“另案处理”适用的指导意见》第三条的规定，涉案的部分犯罪嫌疑人有依法需要移送管辖处理的，可以适用另案处理。本案由兰州市安宁区监察委员会调查终结，移送甘肃省兰州市安宁区人民检察院审查起诉，经报甘肃省兰州市人民检察院批准，指定该案由兰州市城关区人民检察院管辖。因本案案发地、被告人户籍地等均为城关区，安宁区监察委报批移送管辖处理，因此适用另案处理的规定，对辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。

关于辩护人提出的本案程序严重违法，两次开庭审理时间间隔过长，且在送达起诉书时没有保障被告人及辩护人关于非法证据排除的权利的辩护意见。

经查，本案立案后于2019年2月15日向被告人魏某某送达起诉书时明确向其告知有申请非法证据排除的权利，魏某某表示不申请非法证据排除，并签字捺印。在阅卷过程中辩护人亦未提出非法证据排除的申请。本案后因承办人变更，定于2020年4月30日开庭审理，辩护人当庭提交调查取证申请书，申请调取兰州市安宁区监察委审讯魏某某的同步录音录像，并提出在阅看同步录音录像后决定是否对魏某某的供述申请非法证据排除。合议庭为防止该案庭审过分延迟，决定先行调查其他犯罪事实，公诉人亦未举证魏某某的所有供述，对辩护人申请的证据决定庭后调取，是否组织证据收集合法性的调查待辩护人阅看审讯同步录音录像后再行决定。合议庭当庭宣布以上决定，控辩双方及魏某某本人均无异议。庭后本院要求公诉机关补充调取审讯同步录音录像，因该证据有加密措施，公诉机关于2020年12月10日将审讯光盘密码移送至本院。本院立即通知辩护人阅看证据，辩护人于2021年3月22日全部阅看完毕后，也未提交书面的非法证据排除申请。本案第二次开庭时间定于2021年3月24日，魏某某与辩护人当庭口头申请非法证据排除，但未提交相关的线索和材料，合议庭当庭进行了证据收集合法性的调查，公诉人举证相关证据后，合议庭驳回魏某某及辩护人非法证据排除的申请。后公诉人当庭举证魏某某的供述，魏某某及其辩护人进行了质证。综上，本院充分保障了被告人及其辩护人的辩护权和非法证据排除的相关权利，不存在程序违法的问题。

本院认为，被告人魏某某无视刑律，伙同国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人魏某某贪污的事实和罪名成立，本院予以确认。被告人魏某某在提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，依法可以从轻处罚。为打击贪污贿赂犯罪，保障公共财物安全，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款（一）项、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条一款之规定，拟判决如下：

一、被告人魏某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年7月24日起至2023年1月18日止。罚金限自本判决生效之次日起三个月内缴纳）。

二、兰州市监察委员会扣押的人民币105630元，依法没收，上缴国库。

审　判　长　　李睿媛

人民陪审员　　冯　丹

人民陪审员　　王　练

二〇二一年七月二十七日

书　记　员　　鲁苗苗