​案由    贪污   

案号    （2021）黔27刑再1号   

贵州省荔波县人民法院审理贵州省荔波县人民检察院提起公诉的被告人吴某某1、潘某某2犯贪污罪一案，贵州省荔波县人民法院于2018年10月18日作出（2018）黔2722刑初第78号刑事判决，被告人潘某某2不服，向本院提出上诉。本院于2019年4月1日作出（2018）黔27刑终215号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。刑事裁定发生法律效力后。本院于2021年6月10日经审判委员会讨论，作出（2021）黔27刑监1号再审决定书，决定再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2021年8月18日公开开庭审理本案。贵州省黔南州人民检察院指派检察员何律兴出庭支持公诉，一审被告人吴某某1的委托诉讼代理人吴丽亚、二审上诉人潘某某2及委托诉讼代理人吴兴阳到庭参加诉讼，吴某某1通过网络远程参加法庭审理。本案现已审理终结。

一审法院认定，被告人吴某某1、潘某某2在担任原荔波县水尧乡党政主要领导期间，九曲湾制糖公司（后更名为南华糖业公司）在该乡投资建厂。按照程序，乡政府代征土地后据实向县国土部门申报，经审核认可后拨付相应补偿款，再由乡政府发放给被征地的集体和农户。

一、2008年2月，时任乡长的被告人吴某某1利冒用水尧村塘鸭组、水捞村水捞组，以及水尧村董伟组欧志华等13户、塘鸭组姚光奎等11户村民的名义，伪造数额为38万元的征地补偿清册和领条，安排财务人员办理拨款手续后占为己有。

二、2012年7月，乡政府代征第二批土地后补偿款尚有余额。已经转任乡党委书记的被告人吴某某1与时任乡长的被告人潘某某2商定，套取结余的征地补偿款私分。尔后，被告人潘某某2编造虚假的征地补充协议和领条，于同年8月6日从乡财政套出“水尧村塘芽组、董伟组争议荒坡补偿款”313740元后，吴某某1分得163740元，潘某某2分得15万元。

三、2013年6月，原水尧乡政府为规避公车控购监管，编造糖厂征用水尧村、水捞村土地补偿费各116532元的虚假手续，于同月21日从乡财政套取征地补偿款233064元用于单位购车。车价及规费共支出213145.69元，余款19918.31元被吴某某1侵吞。

四、2013年12月，被告人吴某某1提出使用财政资金报销前笔购车费用后私分，被告人潘某某2应允并积极办理财务手续，于同月7日套出公款213145.69元。2014年4月，被告人潘某某2将其中11万元分给吴某某1，自己得余款103145.69元。

2016年3月起，中共荔波县纪委经过对当地群众的多次实名举报进行核实，确定时任原水尧乡党政主要领导的吴某某1、潘某某2存在贪污征地款的违法违纪问题。同年5月11日，被告人吴某某1在县纪委接受纪律审查时交代，其伙同乡长潘某某2编造虚假征地和付款手续，贪污征地款50余万元并私分。5月12日，县纪委与潘某某2进行组织谈话，但潘以自书形式推诿抵赖、否认参与贪污，直至13日方如实供述。审查过程中，吴某某1还主动交代了2008年单独套取38万元征地款的问题。此间，县纪委向县人民检察院移送二被告人涉嫌犯罪的线索。检察机关经过初查，于5月14日立案侦查。

综上，被告人吴某某1单独作案2次，得款399918.31元；伙同潘某某2作案2次，数额546804元，分得赃款273740元；4次贪污作案的数额总计946722.31元，个人共得款673658.31元。被告人潘某某2伙同吴某某1作案2次，贪污数额546804元，分得赃款253145.69元。案发后，被告人吴某某1退赃17.5万元，被告人潘某某2退清贪污所得赃款。

一审法院认为，被告人吴某某1、潘某某2利用职务便利伪造征地手续，假借集体和农户名义冒领征地补偿款之外，还采取重复报销购车费用手段骗取财政资金，数额分别为946722.31元、546804元，均已达到巨大的标准，其行为侵害了国家工作人员职务廉洁性和公共财产所有权，已构成贪污罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。为此，公诉机关指控二被告人犯贪污罪的罪名成立，本院予以确认。

共同犯罪中，被告人吴某某1提出犯意，被告人潘某某2积极实施且在资金出库的签批权限上无人能够替代，所分赃款27万余元、25万余元亦基本相当，故二人均起主要作用，均系主犯。但量刑时，应充分考虑潘所处地位稍次的实际情况，酌情予以从轻。因此，辩方提出“授意下作案系从犯”的辩解辩护意见不成立，本院不予采纳。

被告人吴某某1主动交代办案机关未掌握的套取38万元征地款的罪行，因与办案机关已掌握的其他贪污属同种罪行，故不能认定为自首，只能按照坦白的法律规定，针对这一罪行单独从轻处罚。

二被告人虽认可起诉指控的罪名和犯罪数额，在庭审中却翻供赃款去向，否认案件事实和推卸罪责，不属于对行为性质的辩解，故本院不再认定二人悔罪态度较好。关于犯罪所得的赃款，被告人潘某某2已全部退清，可酌情从轻处罚；被告人吴某某1尚有49万余元未退，依法应予追缴。辩护人提出“潘某某2全部退赃可从轻”的辩护意见成立，本院予以采纳。

被告人潘某某2贪污数额54万余元，主刑的起点是三年有期徒刑，应当并处20万元以上、犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。原审仅判处罚金10万元，显属不当。但依照上诉不加刑原则，重审亦不能加重附加刑的处罚。故这一不当之处，将待判决生效后适时启动审判监督程序予以纠正。

综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十四条、第六十七条第三款，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条之规定，判决：一、被告人吴某某1犯贪污罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金二十万元。二、被告人潘某某2犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元。三、被告人吴某某1所退赃款17.5万元、被告人潘某某2所退赃款25.3145万元，由扣押机关上缴国库。四、被告人吴某某1犯罪所得49.865831万元继续追缴，上缴国库。

宣判后，原审被告人潘某某2向本院提出上诉，其上诉理由及请求如下：（一）贪污数额认定不清，证据不足，存在无罪的可能性。1、与原审被告人吴某某1共同贪污的54万余元用于春节慰问，发放给县乡领导和村组干部，属于公务开支，应从犯罪数额中扣减。2、慰问县领导和县部门领导，是为了感谢和争取他们对本乡工作的支持和帮助，争取更多扶持。是乡政府的行为，没有个人私利，不存在跑官要官，更不是买官卖官。（二）上诉人属从犯。1、犯意的提起是同案的吴某某1，上诉人是被动接受，并不是积极主动。2、吴某某1是惯犯、上诉人是初犯。3、在实施犯罪过程中，吴某某1是具体策划者和指挥者，上诉人是接受吴某某1的策划和指挥。4、分赃数额不相当。吴某某1分得29万多元，上诉人分得25万余元。（三）上诉人对两起犯罪均成立自首。1、在县纪委尚在一般性排查中，未确定上诉人为犯罪嫌疑人时，上诉人主动交代了自己的罪行。首先，群众举报的是乡政府未按征地补偿标准足额发放征地款，而不是举报上诉人伙同吴某某1贪污征地款。其次，群众举报的是乡政府，而不是指向上诉人和吴某某1。2、上诉人在从纪委调查到一审庭审中，均如实供述自己罪行。3、上诉人认罪悔罪态度好。（四）吴某某1从购车款中侵吞1.9万余元，上诉人并不知情，因此，共同贪污的数额应认定为52万余元，而上诉人在分得保管的25万余元中，用于慰问14万元，个人消费11万余元，且上诉人在被逮捕前已全部退清赃款。（五）上诉人具有从犯、自首、全部退赃、认罪悔罪等从轻减轻处罚情节，依法应当在有期徒刑三年以下量刑，并宣告缓刑或者免除处罚。综上，一审认定事实不清，证据不足，同时未认定上诉人的从轻减轻处罚情节，请求二审依法改判。

经本院二审审理查明，原审除对共同贪污犯罪数额计算有误外，其他事实认定清楚，且有经一审庭审举证质证的在案证据印证，本院予以确认。

另查明：1、上诉人潘某某2、原审被告人吴某某1共同贪污犯罪数额为526885.69元，其中，潘某某2获赃款253145.69元，吴某某1获赃款273740元。2、原审被告人吴某某1用贪污所得购买的福特汽车和挖掘机，因其亲属表示愿意并有能力退赔赃款，故检察机关未对该福特汽车和挖掘机进行扣押。

本院二审认为，上诉人潘某某2、原审被告人吴某某1利用职务便利弄虚作假，借集体和农户名义冒领征地补偿款、重复报销购车款骗取财政资金占为己有，数额巨大，其行为侵害了国家工作人员职务廉洁性和公共财产所有权，均已构成贪污罪。上诉人潘某某2、原审被告人吴某某1共同贪污犯罪数额526885.69元，其中，潘某某2获赃款253145.69元，吴某某1获赃款273740元；吴某某1个人贪污犯罪数额399918.31元，总计获赃款673658.31元。潘某某2、吴某某1的犯罪数额、所获赃款均达到巨大的标准，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处20万以上犯罪数额2倍以下罚金或没收财产。故上诉人潘某某2关于一审对贪污数额认定不清，证据不足，存在无罪的可能性的上诉意见，与查明的事实和法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。

在共同犯罪中，被告人吴某某1提出犯意，潘某某2积极主动编造协议书和领条、冒签群众名字，特别是潘某某2作为乡政府主要负责人，具有财物签批权，必须有他在相关报账单上署名同意，贪污行为才能完成，且在共同贪污中分得的赃款数额与吴某某1相当，故二人均起主要作用，均系主犯。故上诉人潘某某2提出系从犯的上诉意见不成立，本院不予采纳。

贪污犯罪所得赃款，不论如何使用，均不影响贪污罪的构成。故上诉人潘某某2认为，所得赃款大部分给县、乡、村相关领导发放春节慰问金，是用于公务，不应全部列入贪污犯罪数额的意见，不符合法律规定，不能成立。

荔波县纪委在核查群众实名举报中，已掌握了吴某某1、潘某某2共同贪污的事实，且2016年5月11日，原审被告人吴某某1在县纪委接受纪律审查时，已如实交代了其伙同潘某某2共同贪污犯罪的事实，因此，办案机关已掌握了潘某某2的犯罪线索，但上诉人潘某某2在同年5月12日接受组织谈话后，当日和次日的自书材料均未如实交代犯罪事实，直至次日13时许，办案机关再次对其谈话时，才如实供述。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。故上诉人潘某某2称其构成自首的上诉意见不成立，本院不予采纳。

上诉人潘某某2全部退清赃款，如实供述自己罪行系坦白的辩解，一审已采纳并在量刑时已予以充分考虑。

原判根据上诉不加刑原则，对上诉人潘某某2罚金刑的刑罚，已确定待判决生效后适时启动审判监督程序予以纠正。对此，本院予以支持。故潘某某2请求二审处以适当罚金的上诉理由不成立，本院不予采纳。

原判对上诉人潘某某2、原审被告人吴某某1共同贪污的犯罪数额计算有误，本院予以纠正。但对原审判决结果并不产生影响，本院无需作出改判。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

再审出庭检察员认为，1、原判认定事实清楚，证据确实充分。2、对吴某某1的量刑适当。3、对潘某某2的罚金刑不当，应依法纠正。潘某某2与吴某某1共同贪污526885.69元，属数额巨大，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条的规定，原审对潘某某2判处三年有期徒刑，量刑适当，但并处罚金十万元明显不当，建议再审改判潘某某2罚金二十万元，维持其余判项。

本案再审查明的事实与原判查明的事实一致。

本院再审认为，二审上诉人潘某某2与一审被告人吴某某1利用职务便利伪造征地手续，假借集体和农户名义冒领征地补偿款，还采取重复报销购车费用手段非法占有公共财物的行为，构成贪污罪。二人共同贪污的金额为526885.69元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条“对贪污罪、受贿罪……判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；”的规定，原判对潘某某2的罚金部分量刑错误，本院予以纠正。因原一、二审在判决书中已经确认对潘某某2罚金刑部分的量刑错误，将要通过启动审监程序予以纠正。故，本案不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百六十九条中规定的“再审一般不得加重原审被告人的刑罚”的情形。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持贵州省荔波县人民法院（2018）黔2722刑初第78号刑事判决第一、三、四项；

二、撤销本院（2018）黔27刑终215号刑事裁定，及贵州省荔波县人民法院（2018）黔2722刑初第78号刑事判决第二项；

三、二审上诉人潘某某2犯贪污罪，判决有期徒刑三年，并处罚金二十万元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　袁　慧

审 判 员　　林　玲

审 判 员　　李永进

二〇二一年九月二十一日

法官助理　　裴梧先

书 记 员　　徐　赛