【摘要】中国刑法规定的死缓适用实质条件——“不是必须立即执行”——缺乏明确性和可操作性，可能导致罪刑轻重失衡，不利于死刑政策的贯彻和死刑的公正适用，也有悖于罪刑法定原则。对180个死刑案件(270个案例)的统计分析结果表明：具有从宽情节的犯罪人更可能被判处死缓，具体地说，“立功”、“悔罪态度”、“其它从宽情节”三个变量对于中国法官适用死缓具有明显的促进作用且作用力依次递增;死缓适用理由高度分散且极不统一，死缓适用标准的规范化(明确化、可操作化、法定化)亟需提上议事日程。死缓适用标准的规范化可以通过创设死缓先例制度、颁行死缓司法规则、修订刑事立法三种方式循序渐进地来实现。为了给死缓适用标准的规范化提供智力支持，作者提出了由适用原则、操作规则、量刑情节三个层次内容组成的死缓适用理论标准。

　　【写作年份】2006年

　　【正文】

　　有的人活着，他已经死了;

　　有的人死了，他还活着。

　　——臧克家：《有的人》

　　一、引论：问题的提出

　　《中华人民共和国刑法》(1997) [1]第四十八条第一款规定：

　　死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。

　　可以认为，“罪行极其严重”划定了死刑 [2](生命刑)和非生命刑的界限，“不是必须立即执行”划定了死刑立即执行和死刑缓期两年执行(即通常所谓“死缓”)的界限。如果说刑法第四十八条第一款前段与刑法分则有关适用死刑的具体规定共同构成了中国刑法的第一条生死分界线——生命刑与非生命刑得以“泾渭分明”，那么刑法第四十八条第一款后段可谓中国刑法的第二条生死分界线 [3]——死刑立即执行与死缓因此“貌合神离”。第一条分界线划定了刑种之间的边界;第二条分界线划定了同一刑种内不同执行制度之间的边界。

　　对于死刑和非生命刑之间的界限，或者说死刑的适用条件——“罪行极其严重”，学者们多有诟病。不过笔者认为，尽管刑法总则规定的死刑适用条件比较模糊、朦胧、空洞，但是结合具体的分则条文 [4]来衡量，这个规定还算“靠谱”。但是，死缓和死刑立即执行之间的界线，或者说死缓的适用条件却真是模糊到家了。

　　死缓的适用条件，学者们一般都认为包括“应当判处死刑”和“不是必须立即执行”两个方面，前者为前提条件， [5]后者为实质条件 [6]。适用死缓的前提条件与死刑立即执行的条件完全相同，所以死缓的特殊条件就是“不是必须立即执行”。很显然，这样的规定过于模糊，几乎跟没有规定一样 [7]。“不是必须立即执行”与其说是适用死缓的条件、标准，不如说是对适用死缓结果的追认：法官判处被告人死刑，被告人自然属于“必须立即执行”的;法官判处被告人死缓，被告人自然属于“不是必须立即执行”的。对于把量刑视为一门“科学”的人来说，这个事实也许很令人悲观，但是我们却不得不承认，这就是中国目前死缓立法的现状。

　　事实上人们早就注意到了这种局面蕴涵的巨大危险。在1997年修订刑法的时候，有人提出应该对死缓适用的条件做出具体规定，以减少执法的随意性。 [8]全国人大常委会部分委员也提出，“必须立即执行”的标准不明确，对在什么情况下适用死刑必须立即执行应当作具体规定，以减少执法的随意性。但遗憾的是，立法机关基于“注意保持法律的连续性和稳定性”的指导思想没有对此作细化修改。 [9]

　　同样让人遗憾的是，一向热衷于司法解释的最高人民法院(以下简称最高法院)在这个问题上却一直按兵不动。根据笔者的检索，最高法院只是在两份法律效力十分可疑的座谈会纪要 [10]里针对部分案件的死缓适用有过简短的表态。针对故意杀人、故意伤害案件，1999年10月27日发布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》 [11]明确指出：“对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”针对金融诈骗犯罪，2001年1月21日发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》 [12]明确指出：“对于犯罪数额特别巨大，但追缴、退赔后，挽回了损失或者损失不大的，一般不应当判处死刑立即执行”。除此之外，最高法院并没有制定一个针对所有死刑犯罪的司法标准。不过笔者注意到，最高法院于2005年10月26日公布的“人民法院二五改革纲要” [13]第11条规定：“贯彻罪刑相适应原则，制定故意杀人、抢劫、故意伤害、毒品等犯罪适用死刑的指导意见，确保死刑正确适用。”

　　法律和司法解释都没有明确规定，那么法官们是如何判决死刑案件的呢?据广东省高级人民法院副院长陈华杰博士透露：有些法院出于功利的需要，分别就有关案件制订了一些“规定”、“意见”之类的死刑适用内部标准。这些带有地方色彩的“土标准”在适用法律的明确性和打击犯罪的及时性方面发挥了重要作用，在一定程度上弥补了现行刑事法律模糊、滞后的缺陷。 [14]那么，这些死刑适用内部标准规定了些什么内容呢?在笔者查阅到的《泰州市中级人民法院刑事审判量刑指导意见》 [15]里，尽管有一些个罪适用死刑的指导原则，但是仍然没有明确死缓与死刑的适用界限。而《上海市高级人民法院关于审理毒品犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》虽然明确列举了一些不适用死刑立即执行的情形，但其仅仅是针对毒品犯罪的规定，示范意义相当有限。当然，由于相关资料的缺乏，我们无法知道其它法院的内部标准是否同样语焉不详、内容零散，也不知道这些内部标准更多是由高级人民法院(以下简称高级法院)制订的还是中级人民法院(以下简称中级法院)制订的，更不知道全国有多少法院制订了这样的内部标准。

　　刑法和司法解释对死缓适用标准都没有做出明确规定，地方法院的内部标准又语焉不详、内容零散，因此我们可以认为，在目前的中国，死缓适用标准只存在于法官的心中，而且每个法官心中的标准又必然大相径庭。死缓适用标准是如此的不可捉摸，死刑、死缓又从来不会停止适用，中国的死刑司法就注定要“是非缠身”。

　　首先，死缓适用标准不明必然导致罪刑轻重失衡。在法官的一念之间，某个被告人可能就被宣告立即执行了，而另外一个被告人却幸运地获得了死刑缓期两年执行的宣判;罪重的犯罪人可能被判处了死缓，罪轻的犯罪人却可能被判处了死刑立即执行。一位正在地方法院锻炼的最高法院死刑复核法官深有感触地说：“案件的事实总是很复杂，有时候死缓和死刑立即执行真的很难定夺”。 [16]其实，主要的原因也许不在于犯罪事实的复杂，适用标准都不清楚，法官如何能轻易地定夺呢?

　　其次，死缓适用标准不明也为司法腐败埋下了伏笔。因为没有一个明确的判断标准，法官做出任何裁判也就无所谓正确或者错误。在这种情况下，死刑案件被告人——尤其是所谓政治精英、财富精英、知识精英——当然会通过各种不正当的途径去影响甚至收买法官，从而挽回自己一条性命。

　　再次，死缓适用标准不明还会引发民众对发生了司法腐败的“合理怀疑”，必然损伤司法的权威和公信力。比如，亿万富翁袁宝璟被暂缓执行死刑的时候，网上传言是因为袁在执行死刑当天签署了一项捐赠书，向国家捐赠了495亿元的财产，所以辽宁高院决定暂缓执行其死刑。 [17]中国刑法并没有规定刑罚易科制度 [18]，为什么传言一出，多数人认为袁宝璟显然是在“花钱买命”、“花钱抵罪”?因为民众相信袁宝璟有买通司法机关的“能耐”!不难看出，在死缓标准模糊不清的情况下，要让民众相信一个死刑判决的公正性是比较难的：强势阶层的被告人被判处了死缓，民众会“合理怀疑”他贿赂了法官;弱势阶层的被告人被判处了死刑立即执行，民众又会指责法官歧视弱势群体，或者猜测法官没有吃到“腥”。

　　最后，死缓适用标准不明必然削弱司法机关的独立性。因为死缓标准不明确，民意、舆论可以很容易地找到“杀”和“不杀”的理由，一旦民意、舆论质疑死刑判决，法院将处于非常被动的境地。从这个意义上说，死缓标准的模糊实际上成了舆论、民意“绑架”司法的制度根源，是“民愤杀人”、“舆论杀人”的帮凶。

　　显然，死缓适用标准的高度模糊与罪刑法定的要求是完全背道而驰的。罪刑法定原则要求刑法条文必须具有相当的明确性， [19]也正因为如此，美国刑法学家提出了“不明确即无效”的理论 [20]。当然，在中国目前的法治状态下，宣布死缓适用条款无效进而不适用死刑条款是不现实的。那么，作为法律人、“刑法人”的我们应该怎么办?

　　我们应该去寻找中国死缓适用的实然标准，并思考中国死缓适用标准的未来。我们应该弄明白：在法官们的心中，死缓适用的标准是什么?面对一个罪该处死的犯罪人，法官们首先想到的是适用死刑还是死缓?——是“以适用死刑为原则，适用死缓为例外”还是“以适用死缓为原则，适用死刑为例外”?对于判处死刑还是死缓，法官们主要考量哪些情节?——哪些从宽情节导致法官更可能科处死缓?哪些从严情节导致法官更可能科处死刑立即执行?理想的死缓适用标准应该是怎样的?如何实现死缓适用标准的明确化、可操作化、法定化?

　　如果能够发现法官们适用死缓的“潜规则”，对被告人、犯罪嫌疑人、辩护律师、检察官甚至法官来说都具有十分重大的意义。对于被告人、犯罪嫌疑人来说，如果他知道法官适用死缓的标准，那么他当然可以实施或不实施某种行为，从而实现“死里逃生”;对于辩护律师来说，如果他知道法官适用死缓的标准，那么他就可以调整辩护策略，从而产生最好的辩护效益;对于检察官来说，他也能够有针对性地制定公诉策略，而且一旦法院判处被告人死缓，他也可以很轻松地判断是否需要对此提出抗诉;对于法官尤其是低级法院法官来说，这样的实然标准也必然有利于其办理死刑案件并避免判决被推翻的风险。更重要的是，如果我们能够设计一套具有操作性的死缓适用规则，不但可以为法官适用死缓提供帮助，而且也必然能为死缓适用标准的规范化提供智力支持，从而最终保证中国死缓、死刑制度的公正实施。

　　基于上述考虑，本文拟从研究中国死缓适用的实际状况出发，探寻中国死缓适用的实然标准，在此基础之上，笔者将提出一个具有操作性的死缓适用理论标准，并对中国死缓适用标准的规范化提出自己的看法。

　　二、死缓适用的实然标准

　　(一)研究进路

　　法官们 [21]认定“不是必须立即执行”的标准是什么?大致说来，我们可以通过三条途径来研究、发现、证明。第一，直接向中级以上法院的法官发放调查问卷，然后进行统计分析;第二，搜集各个法院内部的死缓适用“规定”、“意见”，进行文献研究;第三，直接研究各级法院的死刑案件判决书(包括裁定书)。不难看出，第一种方法得出的结论最直接，操作上也没什么难度，但是时间、金钱、精力耗费可能会比较大。因此，对于占“地利、人和”优势的法院系统研究人员来说，这也许是一个不错的选择。当然，这种方法也有它的局限性：你无法知道法官们体现在问卷上的逻辑是否就是他们的司法逻辑，你也无法知道法官们写在问卷上的答案能够多大程度反映司法实践的真实情况。这倒不是说法官存心要欺骗调查研究人员——可能一部分法官因为担心泄漏秘密或者关联政治敏感问题确实不愿说真话——事实上法官们说的也许真是“心里”话，只不过由于受有形无形制度的制约，他在实践中的做法可能与此完全相反。第二种做法也非常直接，而且有可能比第一种方法得出的结论更可靠，但是这种研究同样无法发现一些隐含在台面下的东西，更致命的是，我们根本无法获得足够多的研究素材。前两条路不好走，笔者就只有选取第三条途径了。尽管这种做法多少有些迫不得已和投机取巧的成分，但这并不意味着这是最差的一种研究方法，相反，这种研究方法得出的结论可能更为可靠，因为“判决书不会说慌”——经过对大量裁判文书的研究、观察、统计分析，我们可以很轻易地发现一些法官没有意识到或者企图遮蔽的规律、事实、潜规则。当然，判决书毕竟是法官的“作品”，法官在撰写判决书的时候自然会“过滤”掉一些他不希望别人知道的事实、观点，这是必须要承认的。

　　(二)对研究样本的说明

　　尽管有学者早就呼吁应该将全国各级法院的所有判决书文本全文及时和不加修饰地在网络上发布 [22]，最高法院也明确要求各高级法院将所有知识产权裁判文书上网公布， [23]但是到目前为止，我们还很难从官方渠道获得较大数量的死刑案件裁判文书。由于死刑案件在政治上的高度敏感性 [24]，我们甚至无法知道每年判处死刑的人数 [25]，当然也就无法知道死刑案件的总体规模。既无法从官方获得较大数量的死刑案件的裁判文书，也不知道死刑案件的总体规模，这必然会制约本研究的有效性。 [26]这种制约主要体现在以下两个方面：第一，由于没有官方公布的裁判文书，笔者据以研究的裁判文书的来源多样性、随机性就无法保证;第二，由于不知道总体规模，笔者抽取的样本数占总体的比例就不得而知，其代表性就不容易衡量。因此，对于本研究的结论必须谨慎对待，因为这真正是“管中窥豹”。当然，对待本研究的结论也不必过于悲观，因为它至少在一定程度上反映了中国死缓适用的真实面貌，更何况到目前为止还没有类似实证研究成果出现。

　　本研究的死刑案件判决书全部来源于法意案例法规全互动数据库(www.lawyee.net)。根据笔者的检索 [27]，判决时间在1998年1月1日 [28]至2005年12月31日的判决书，法意数据库共有记录956条，其中审理法院 [29]为最高法院的“死刑案件” [30]共有95个，审理法院为高级人民法院的“死刑案件”共有861个。 [31]笔者认真阅读后发现，检索结果中有相当一部分裁判文书不符合本研究的需要，属于“不合格”案件。这些“不合格”的案件主要包括三类：(1)，含有“死刑”关键词的非死刑案件，比如只是判决书引用的刑法条文中含有“死刑”这个词;(2)，二审、复核后改判非死刑(无期徒刑、有期徒刑、宣告无罪)的案件——这类案件对于研究死刑和非死刑的边界很有用，但对于研究死缓的适用标准意义不大;(3)，判决结果尚待复核的案件。基于代表性和精力的考虑，笔者决定抽取约25%的案例进行统计分析。

　　本研究样本的抽样步骤如下：第一步，抽取最高法院的全部裁判文书。由于法意数据库中的最高法院死刑裁判文书数量适中，而且这些裁判文书都具有相当的权威性 [32]，因此，笔者将其全部纳入研究范围。第二步，抽取适当的高级法院裁判文书。为了和最高法院案件数量大致相当，同时把样本总数保持在25%左右，笔者决定抽取100份高级法院裁判文书。由于法意数据库收录的高级法院案件地域分布情况极其不理想——总共约800个案件，其中山西的案件有366个，北京的案件有115个，而宁夏、西藏各只有1个案件——而中国各地司法水平又是如此的参差不齐，为了满足样本对地域代表性的要求，笔者参照目前比较流行的八大区划分法 [33]先将高级法院案件分成了七组(东北地区总共只有6个案件，而且还有不合格案件，故略去)。分组完毕后，笔者再根据随机数字表从各组中案件数量最多的省份中各抽取10份裁判文书 [34]。同时为了平衡发达地区和欠发达地区案件数量，结合法意数据库的案例分布状况，笔者在山西、北京两个省份各多抽取了10个案件，在南部沿海地区这一组中同时抽取了广东、福建两个省份的案件;也就是说，本研究中的高级法院裁判文书，发达地区和欠发达地区各占一半。

　　本研究最后抽取的案件(195)审级、地域分布情况如下：最高法院(95)、广东(10)、福建(10)、浙江(10)、北京(20)、江西(10)、山西(20)、云南(10)、甘肃(10)。由于部分案件有多个被告人被判处死刑，且其具体情节各不相同，笔者最后是以被告人而不是案件为单位录入数据的。在数据录入过程中，笔者又排除了一些不合格案件，最后实有案件180个，实有案例 [35]270个——即本研究数据库里共有270人(次)被判处了死刑。

　　(三)研究假设

　　尽管刑法和司法解释都没有明确规定死缓的适用条件，甚至没有明确规定死缓的适用原则，但是由于刑法总则规定了量刑的基本原则，因此，我们大致可以根据量刑的基本原则推导出死缓适用的基本规则、条件。当然，推导出的死缓适用原则可能与司法实践中已经存在的死缓适用原则、条件、标准不一致，因此，我们需要通过统计检验来证实或证伪它，进而发现实然的死缓适用条件、原则、标准。

　　我国刑法第五条 [36]规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。第六十一条同时规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”因此，法官在选择适用死缓还是死刑立即执行的时候必须既考虑犯罪的社会危害性情节，又考虑犯罪人的人身危险性情节 [37];既考虑从严情节，又考虑从宽情节;既考虑法定情节，又考虑酌定情节。换句话说，在死刑案件中，影响法官判处死刑还是死缓的因素主要就是各类量刑情节。

　　笔者认为，这些量刑情节大致可以分为两类：刑种情节和执行方式情节。所谓刑种情节就是决定是否对犯罪人判处死刑的情节。只有具备死刑的刑种情节，犯罪人才可能被判处死刑，否则就应该判处无期徒刑、有期徒刑等其它种类的刑罚。显然，刑种情节就是指认定是否属于“罪行极其严重”的各类情节。所谓执行方式情节主要是指影响判处死刑立即执行还是死缓的情节。刑种情节决定对犯罪人是否判处死刑，执行方式情节决定对犯罪人判处死刑立即执行还是死缓。本文关注的主要是执行方式情节而不是刑种情节，因为讨论死缓适用标准的一个默认前提就是被告人“罪行极其严重，应当判处死刑”。那么，哪些情节属于执行方式情节呢?

　　根据前文的界定，加重和应当减轻、免除处罚情节当然属于刑种情节，而从重处罚和从轻处罚情节，以及可以减轻、免除处罚情节就属于执行方式情节。我们不妨以绑架罪为例来加以说明。刑法规定，“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑”，因此，行为人致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人、行为人犯罪后自首且有重大立功表现这两类情节就属于刑种情节;前者属于积极的刑种情节，后者属于消极的刑种情节。而行为人杀死了数个被绑架人或者使用了非常残忍的方法杀死被绑架人、行为人自首或者立功这两类情节即为执行方式情节;前者为从严的执行方式情节(以下简称从严情节) [38]，后者为从宽的执行方式情节(以下简称从宽情节) [39]。

　　根据前述界定，我们就可以提出一些基本的假设了。因为刑罚的轻重应当与犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危害性相适应，而死缓又比死刑立即执行轻 [40]，那么，我们就有理由认为：

　　具有从宽情节的犯罪人被判处死缓的可能性大于没有从宽情节的犯罪人;或者说没有从宽情节的犯罪人被判处死刑立即执行的可能性大于具有从宽情节的犯罪人;

　　没有从严情节的犯罪人被判处死缓的可能性大于具有从严情节的犯罪人;或者说具有从严情节的犯罪人被判处死刑立即执行的可能性大于没有从严情节的犯罪人。

　　实际情况如何呢?

　　(四)实证检验

　　1.从宽情节与死缓适用交互分析(Crosstabs) [41]

　　(1)限制刑事责任能力

　　刑法第十八条规定，“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚”。刑法第十九条规定，“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚”。因此，限制刑事责任能力可能是影响法官适用死缓的积极因素。不过由于本研究的数据库只有一例涉及限制刑事责任能力的案例，Crosstabs统计结果显示p值大于0.05，不具有统计学上的显著性，故无法在本研究数据库中检验此变量与死缓适用的实然关系。

　　(2)犯罪预备、未遂

　　刑法第二十二条规定，“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”。刑法第二十三条规定，“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。因此，未完成形态可能是影响法官适用死缓的积极因素。本研究数据库有两例犯罪未遂案例，没有犯罪预备的案例，Crosstabs统计结果显示p值大于0.05，故此变量与死缓适用的实然关系也无法验证。

　　(3)从犯

　　刑法第二十七条规定，“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”。因此，从犯可能是影响法官适用死缓的积极因素。不过由于本研究的数据库中没有一个被告人属于从犯，故本变量与死缓适用的实然关系也无法验证。

　　(4)自首

　　刑法第六十七条规定，“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”，故自首情节可能是影响法官适用死缓的积极因素。

　　表1显示，在有自首情节的案例中，被判处死缓的比例是100%;在没有自首情节的案例中，被判处死刑立即执行的比例高达71%，而被判处死缓的比例只有29%;与此同时，在被判处死刑立即执行的案例中，没有一个人具有自首情节。这个统计结果说明，自首是死缓适用的积极因素，具有自首情节的犯罪人更可能被判处死缓，不具有自首情节的犯罪人更可能被判处死刑立即执行。不过考虑到具有自首情节的案例在全部死缓案例中的比例仅占9.5%，不宜过高估计自首情节对适用死缓的促进作用。

　　从表2可以看出，在加入控制变量“复核法院”以后，Crosstabs统计结果仍然具有显著性。统计结果表明：在具有自首情节的案例中，两级法院适用死缓的比例都是100%;不过具有自首情节的案例在两级法院全部死缓判决中的比例都不高，在高级法院的比例为8.9%，在最高法院的比例为10.3%。这与没有加入控制变量前的结果基本一致，说明两级法院对待自首情节的立场基本一致。

　　(5)立功

　　刑法第六十八条规定，对于有立功表现的犯罪分子，“可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”。故立功情节可能也是法官适用死缓的积极因素。那么实际情况如何呢?

　　表3的统计结果显示，在有立功情节的案例中，被判处死缓的比例是52.9%，不过被判处死刑立即执行的比例也有47.1%;在没有立功情节的案例中，被判处死刑立即执行的比例高达70.4%，而被判处死缓的比例仅为29.6%。两相对比，可以认为具有立功情节的犯罪人更可能被判处死缓，不具有立功情节的犯罪人更可能被判处死刑立即执行。

　　观察列百分比我们还发现，在全部死缓判决中，具有立功情节案例仅占10.7%，没有立功情节的案例反而占了89.3%;在全部死刑立即执行判决中，有立功情节的案例占4.3%，没有立功情节的案例占95.7%。这说明，立功情节是适用死缓的积极因素，但是其促进作用不是特别明显;相反，没有立功情节的犯罪人被判处死刑立即执行的风险却相当大。

　　表4显示，在加入控制变量“复核法院”以后，只有最高法院的统计结果仍然具有统计学上的显著性。将最高法院复核案例的统计结果与表3比较我们还可以看到，具有立功情节的案例被判处死缓的比例(87.5%)大大提高了，其在全部死缓判决中的比例(17.9%)也提高了。显然，高级法院的复核结果拖了最高法院复核结果的后腿。换句话说，两级法院对待立功情节的态度是不一样的：具有立功情节的犯罪人在最高法院更可能获得死缓判决。

　　(6)被害过错

　　被害过错不是法定从宽情节。但是一般认为，在有被害人的犯罪中，如果被害人对案件的发生、发展具有过错，一般不应该判处被告人死刑立即执行。 [42]陈兴良教授甚至认为，司法解释已经确立了如下规则：被害人一方有明显过错或被害人对矛盾激化负有直接责任的故意杀人罪的被告人，一般不应判处死刑立即执行。 [43]那么，被害过错在司法实践中是否促进了法官判处死缓?

　　从表5可以看出，在有被害过错的案例中，犯罪人被判处死缓的比例为100%;在没有被害过错的案例中，犯罪人被判处死缓的比例仅为29.5%，而被判处死刑立即执行的比例却有70.5%;与此同时，在全部死刑立即执行判决中，没有一个案例具有被害过错情节。这说明，有被害过错案例中的被告人更可能被判处死缓，没有被害过错的案例中的被告人更可能被判处死刑立即执行。不过考虑到在全部死缓判决中，具有被害过错的案例仅占7.1%，我们不应高估被害过错对适用死缓的促进作用。

　　表6显示，加入控制变量“复核法院”以后，被害过错与死缓适用的关系并没有明显变化。在最高法院复核的案件中，有被害过错的被告人被判处死缓的比例仍然为100%，占最高法院全部死缓判决的7.7%;在高级法院复核的案件中，有被害过错的被告人被判处死缓的比例也是100%，占高级法院全部死缓判决的比例为6.7%。结合表5，我们可以比较稳妥地得出结论：被害过错是死缓适用的积极因素，但对死缓适用的促进作用相当有限;两级法院对待被害过错的立场基本一致。

　　(7)民族、宗教、华侨政策、外事关系

　　根据我国少数民族、宗教、华侨政策，对于少数民族、宗教人士、华侨及侨眷中的罪行极其严重的犯罪分子，一般不判处死刑立即执行。 [44]由于特殊的历史、政治原因，对港、澳、台人士一般不适用死刑立即执行似乎也是可以理解的，毕竟他们与中国内地公民生活在不同的司法区和法治环境下。另外，在目前很多国家已经废除或者停止适用死刑 [45]的国际形势下，对外国人判处死缓，也可以体现中国司法的良好国际形象。那么这些因素是否真的影响了中国法官判处死缓呢?Crosstabs统计结果显示，在有前述因素的27个案件中，17个被判处了死刑，而只有10个被判处了死缓，p值也大于0.05，不具有统计学上的显著性。因此，无法证明民族、宗教、华侨政策、外事关系是死缓适用的积极因素。

　　(8)留有余地

　　一般认为，犯罪分子罪该处死，但是个别情节不够清楚，个别证据无法查清，为留有余地，判处犯罪人死缓。 [46] Crosstabs统计结果显示，只有一个案件存在留有余地的情况，且p值大于0.05，不具有统计学上的显著性。

　　(9)家庭伦理关系

　　一般认为，因婚姻、家庭矛盾而引起的杀人、重伤案件，其社会危害性、主观恶性具有特定性和局限性，行为往往带有突发性，危害结果发生后，犯罪人往往会醒悟悔罪，故对这类案件的被告人不以判处死刑立即执行。 [47]不过Crosstabs统计结果显示，在涉及家庭伦理关系的16个案件中，有10个被判处了死刑，只有6个被判处了死缓，p值也远远大于0.05。故不能证实家庭伦理关系为死缓适用的积极因素。

　　(10)悔罪态度

　　悔罪态度是指犯罪人犯罪后认罪服法，主动配合司法机关调查，如实供述自己的罪行等情况。悔罪态度虽然不是法定的从宽情节，但是犯罪人有悔罪态度表明其人身危险性较小，因此可能影响法官的量刑。

　　表7显示，在有悔罪态度的案例中，判处死缓的比例为55.6%，而在没有悔罪态度的案例中，判处死缓的比例仅为26.2%。在没有悔罪态度的案例中，判处死刑立即执行的比例是73.8%;在全部死刑立即执行判决中，没有悔罪态度的案例所占比例更是高达89.2%。两相对比可以看出，具有悔罪态度的犯罪人更可能被判处死缓，没有悔罪态度的犯罪人更可能被判处死刑立即执行。也就是说，悔罪态度是死缓适用的积极因素，但是考虑到有悔罪态度的案例在全部死缓判决中的比例仅为29.8%，我们不能高估悔罪态度的促进作用。

　　表8显示的是加入控制变量“复核法院”后的统计结果。我们发现，加入控制变量后，高级法院的统计结果不再具有显著性，这说明两级法院在对待悔罪态度的立场是不一样的：在适用死缓的时候，最高法院更看重悔罪态度。

　　最高法院案件的统计结果表明：在有悔罪态度的案例中适用死缓的比例为75%，在没有悔罪态度的案例中死缓的适用比例仅为25.2%;在没有悔罪态度的案例中死刑立即执行的比例为74.8%，在全部死刑立即执行判决中没有悔罪态度的案例高达95.2%。这能够印证表7的结果。不过与表7相比，前述比例均略有提升，这说明高级法院在这个问题上拖了后腿。

　　(11)其它从宽情节

　　所谓其它从宽情节主要是指刑法没有明确规定本文也没有单独列出的酌定从宽情节。这些情节主要是分则性酌定从宽情节。比如金融诈骗犯罪“犯罪数额特别巨大，但追缴、退赔后，挽回了损失或者损失不大的”;故意杀人的手段不残忍，或者杀人后马上采取抢救行动;贩卖毒品数量不是特别巨大;贪污贿赂犯罪中赃物赃款已全部退还，如此等等。另外，某些案外因素也可以纳入本情节。比如司法实践中存在犯罪分子已经被核准执行死缓，但法院在再审时发现，犯罪人确实应该判处死刑立即执行的情况。严格地说，按照“有错必纠”的刑事诉讼原则，犯罪人似乎应该被改判死刑立即执行。但是法官往往考虑到死缓已经实际执行的现状，维持死缓判决。 [48]死缓判决已经生效既无关犯罪的社会危害性，也无关犯罪人的人身危险性，当然属于案外因素。那么，这些酌定从宽情节对死缓适用有什么影响呢?

　　表9显示：在有其它从宽情节的案例中，死缓的适用比例高达96.3%;而在没有其他从宽情节的案例中，死缓的适用比例仅为23.9%。在没有其它从宽情节的案例中，死刑立即执行的适用比例为76.1%;在全部死刑立即执行的判决中，没有其它从宽情节的案例更是高达99.5%。两相对比可以看出，具有其它从宽情节的犯罪人更可能被判处死缓，而没有其它从宽情节的犯罪人更可能被判处死刑立即执行。不过考虑到具有从宽情节的案例在全部死缓判决中的比例只有31%，我们不应高估其它从宽情节对死缓适用的促进作用。

　　表10显示的是加入控制变量“复核法院”后的统计结果。可以看出，在最高法院复核的案件中，有其它从宽情节的犯罪人全部被判处了死缓;在最高法院复核的全部死缓案件中，具有其它从宽情节的案例占了51.3%。在高级法院复核的案件中，有其它从宽情节的犯罪人被判处死缓的比例是85.7%;在高级法院复核的全部死缓判决中，具有其它从宽情节的比例仅为13.3%。显然，高级法院的两项比例均小于最高法院，这就说明，尽管两级法院法官都把其它从宽情节视为适用死缓的积极因素，但是具有其它从宽情节的犯罪人在最高法院获得死缓判决的可能性远远大于在高级法院获得死缓判决的可能性。

　　2.从严情节与死缓适用交互分析

　　(1)累犯

　　刑法第六十五条明确规定，累犯 [49]应当从重处罚。不过Crosstabs统计结果显示，虽然77.4%的累犯被判处了死刑立即执行，只有22.6%的累犯被判处死缓，但是由于p值大于0.05，两个变量间的关系不具有统计学上的显著性。在加入控制变量“复核法院”以后，p值仍然大于0.05。因此，不能认为累犯更可能被判处死刑立即执行，也不能认为累犯更不可能被判处死缓。

　　(2)教唆未成年人犯罪

　　刑法第二十九条第一款规定，“教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚”。不过由于本研究数据库没有出现这种情况，故无法验证。

　　(3)共同犯罪

　　尽管共同犯罪不是法定的从严情节，但是由于共同犯罪危害大，出于一般预防的需要，法官可能对实施共同犯罪的犯罪分子科处更重的刑罚。Crosstabs统计结果显示，在实施共同犯罪的案例中，71.4%的人被判处了死刑立即执行，但是由于p值大于0.05，不具有统计学上的显著性，因此，不能认为共同犯罪是适用死缓的消极因素，是判处死刑立即执行的积极因素。

　　(4)数罪

　　数罪不是法定的从严情节，但是一个犯罪人同时实施数个犯罪，说明其犯罪恶性深，人身危险性大，因此，法官可能对其科处较重的刑罚。

　　从表11可以看出，在实施了数罪的案例中，被告人被判处死缓的比例是21%;而在没有数罪情节的案例中，死缓的适用比例是35.4%;在全部死缓案例中，具有数罪情节的比例为20.2%，不具有数罪情节的比例为79.8%。与此同时，在具有数罪情节的案例中，判处死刑立即执行的比例高达79%，不过其在全部死刑判决中的比例仅为34.4%。两相对比可以看出，没有数罪情节的犯罪人更可能被判处死缓，具有数罪情节的犯罪人更可能被判处死刑立即执行。这说明数罪确实是适用死缓的消极因素。

　　表12显示，加入控制变量“复核法院”以后，最高法院复核案件的统计结果已经不具有显著性，高级法院复核案例的统计结果仍然具有显著性。这说明两级法院对待数罪情节的态度是不一样的：在最高法院，数罪并不是死缓适用的消极因素;在高级法院，数罪对死缓适用具有相当大的作用。

　　具体地说，在高级法院复核的案件中，具有数罪情节的犯罪人被判处死刑立即执行的比例高达86.7%，而判处死缓的比例只有13.3%;在全部死缓判决中，高达86.7%的犯罪人不具有数罪情节，具有数罪情节的犯罪人仅占13.3%。在具有数罪情节的案例中，死刑立即执行的适用比例高达86.7%;不过在全部死刑立即执行判决中，具有数罪情节的比例并不算高，只有38.2%。两相对比可以看出，在高级法院，没有数罪情节的被告人更可能被判处死缓，具有数罪情节的犯罪人更可能被判处死刑立即执行。数罪情节是死缓适用的消极情节，但是其对适用死刑立即执行的促进作用也相当有限。

　　(5)暴力犯罪

　　暴力犯罪 [50]不是法定从严情节，但是暴力犯罪更难为人们所宽恕、容忍，法官适用死缓的时候不可能不考虑这一点。Crosstabs统计结果显示，尽管69.9%暴力犯罪被告人被判处了死刑立即执行，但是由于p值大于0.05，统计结果不具有统计学上的显著性，因此不能认为暴力犯罪已经成为死缓适用的消极因素。

　　与暴力犯罪相关的一个变量是死亡、重伤结果，因为在中国人的法律观念里，“杀人者死”的信念是比较根深蒂固的。那么，死亡、重伤结果是否影响死缓适用呢?Crosstabs统计结果显示，在所有暴力犯罪案例中，具有死亡、重伤结果的被告人被判处死刑立即执行的比例是69.9%，但是由于p值大于0.05，统计结果仍然不具有统计学上的显著性，我们也不能说死亡、重伤是死缓适用的一个消极因素。

　　应当说，前述结果与笔者的预期相差太大，笔者暂时也没有找到合理的解释。不过笔者大致猜测，这可能与本研究的案例构成有关，因为本研究数据中最高法院案例和高级法院案例数目差别不大，而最高法院将大部分死刑罪名的核准权授权给了高级法院和军事法院，故其复核案件的性质比较狭窄，主要是毒品犯罪和贪污贿赂犯罪等非暴力犯罪，这可能影响了暴力犯罪与死缓适用统计结果的显著性。

　　(6)政治和刑事政策因素

　　政治因素主要是指案件当事人或者案件性质涉及政治因素。前者如中纪委督办的成克杰、马向东、李真、王怀忠案件，后者如危害国家安全犯罪。刑事政策因素主要是指案件是否处于“严打”期间，或者是否属于“严打犯罪”——在具体操作中，凡是“涉黑”的案件均被视为“严打犯罪”。

　　表13显示，在有政治、刑事政策因素的案例中，88.9%的犯罪人被判处了死刑立即执行，被判处死缓的比例只有11.1%;在全部死缓判决中，受政治、刑事政策因素影响的案例所占比例只有2.4%，未受政治、刑事政策因素影响的案例所占比例高达97.6%。这说明，未受政治、刑事政策因素影响的犯罪人更可能被判处死缓，受政治、刑事政策因素影响的犯罪人更可能被判处死刑立即执行。不过考虑到在全部死刑立即执行判决中，未受政治、刑事政策因素影响的案例亦高达91.4%，因此不宜过高估计政治、刑事政策因素对死缓适用的消极影响。另外，由于p值等于0.058，我们必须谨慎对待统计结果。

　　从表14可以看出，涉及政治、刑事政策因素的案例都是由最高法院复核的。与表13相比，最高法院死缓判决的行百分比略有变化，具体地说，未受政治、刑事政策因素影响的案例所占比例提高到94.9%，受政治、刑事政策因素影响的案例所占比例相应降低到5.1%。不过这些变化并不能说明最高法院更看重政治、刑事政策因素，因为原因可能在于涉及政治、刑事政策因素影响的犯罪复核权一般由最高法院行使。

　　(7)民愤和舆论

　　民愤和舆论是否应该影响量刑一直是一个有争论的问题 [51]，但是存在“民愤杀人”、“舆论杀人”却是不争的事实。在本数据库中涉及的近年来严重受到民愤影响的案件就有“刘涌案”、“孙志刚案”等案件。一般说来，民愤和舆论一般都是适用死缓的消极因素，但是在某些时候，民意、舆论也可能成为适用死缓的积极因素，比如本数据库中的徐建平案。尽管徐杀妻手段十分残忍，但是却有许多知识分子呼吁给他留一条活路，原因是徐系科技精英，为国家做了不少贡献。 [52]

　　Crosstabs统计结果显示，在有民愤、舆论影响的案件中，78.6%犯罪人被判处了死刑立即执行，但是p值远远大于0.05，故无法得出具有统计学意义的结论。当然，由于一个案件是否存在民愤、舆论影响单单通过判决书很难看出来，故本变量的结论仅仅具有参考意义。

　　(8)其它从严情节

　　与其它从宽情节相对应，其它从严情节也主要指分则性从严情节。比如故意杀人罪手段残忍，杀死多人;贩卖毒品的数量特别巨大;犯罪人不是累犯但有犯罪前科，如此等等。

　　从表15可以看出，在有其它从严情节的案例中，判处死刑立即执行的比例为80.5%，而判处死缓的比例只有19.5%;在全部死缓判决中，没有其它从严情节的占69%，有其它从严情节的占31%。这说明，具有其它从严情节的犯罪人更可能被判处死刑立即执行，没有其它从严情节的犯罪人更可能被判处死缓。

　　表16表明，加入控制变量“复核法院”以后，高级法院的统计结果已经不具有显著性，只有最高法院的统计结果具有显著性。在最高法院复核的案例中，有其它从严情节的犯罪人中被判处死刑立即执行的比例为89.1%，被判处死缓的比例只有10.9%，与表15相比，前升后降;在全部死缓判决中，没有其它从严情节所占的比例为82.1%，有其它从严情节所占的比例仅为17.9%，与表15相比，前者比例大大提高，后者比例相应降低。两相对比说明，具有其它从严情节的犯罪人在最高法院比在高级法院更可能被判处死刑立即执行，或者说具有其它从严情节的犯罪人在最高法院被判处死缓的可能性比在高级法院小。

　　3.Logistic回归分析

　　Crosstabs交互分析是在假定其它变量不存在的情况下对两个变量的分析过程，但司法实践中一个具体的案件不可能只受一个变量(情节)影响。那么，在前述具有统计学上显著性的变量的共同作用下，哪些变量仍然具有统计学上的显著性?这些变量对死缓适用的作用力度如何?能否通过观察案件具有或者不具有某个情节预测法官是否判处死缓?这些问题都需要我们进行Logistic回归分析以后才能回答。

　　表17是将自首、立功、悔罪态度、其它从宽情节、数罪、政治和刑事政策因素、其它从严情节、被害过错8个交互分析具有显著性的变量作为自变量，“复核结果”作为应变量，采用Enter法(所有变量一次进入方程)进行Logistic回归分析得到的结果。可以看出，在8个变量同时作用下，只有立功、悔罪态度、其它从宽情节、数罪四个变量仍具有统计学上的显著性，自首、政治和刑事政策因素、其它从严情节、被害过错四个变量已不再具有统计学上的显著性。在具有显著性的四个变量中，立功、悔罪态度、其它从宽情节是死缓适用的积极因素，“数罪”是死缓适用的消极因素，这从第一列的非标准化回归系数值(B)是否为负数即可看出。观察最后一列的Exp(B)值，我们可以进一步得到如下结论：

　　具有立功情节的被告人被判处死缓的可能性是不具有立功情节的被告人被判处死缓可能性的4.771倍;

　　具有悔罪态度的被告人被判处死缓的可能性是不具有悔罪态度的被告人被判处死缓可能性的3.474倍;

　　具有其它从宽情节的被告人被判处死缓的可能性是不具有其它从宽情节的被告人被判处死缓可能性的91.487倍;

　　实施了数罪的被告人被判处死缓的可能性是只实施一罪被告人被判处死缓可能性的0.37倍，或者说只实施了一罪的被告人被判处死缓的可能性是实施数罪被告人被判处死缓可能性的1/0.37倍(约2.7倍)。

　　Exp(B)值只能判断某个自变量存在与否对应变量的影响，为了比较立功、悔罪态度、其他从宽情节三个变量之间的相对作用，即哪个变量对死缓适用作用力更大，我们还需要计算出这三个变量的标准化回归系数 [53]。经过计算，三个变量的标准化回归系数分别为：约0.21、约0.26、约0.75。也就是说，对于是否适用死缓来说，其它从宽情节所起作用最大，而且远远大于另外两个变量，悔罪态度的作用居中，立功情节所起作用最小。

　　那么，由上述四个变量构成的模型对死缓适用的预测能力如何呢?

　　图18显示，无效模型(加入变量前)的总预测准确率为68.9%;图19显示，模型(加入变量后)的总预测准确率为84.1%。总预测率提高了，说明模型的预测能力较好。其中，模型对死刑的预测准确率为98.4%，而对死缓的预测准确率只有52.4%，这说明，模型更适合对死刑立即执行的预测。

　　上述结论还可以通过模型预测分类图(图1，见下页)得到印证。死刑适用的两种可能分别向横坐标1(判处死缓)和0(判处死刑立即执行)靠拢，这说明上述模型的解释力较强，但是显然0的分布更多落在横坐标0处，即对死刑立即执行的预测效果更好。因此，如果仅仅通过犯罪人是否具有立功、悔罪态度、其它从宽情节、数罪情节来预测被告人是否会被判处死缓准确率不会很高。

　　80  

　　 

　　 1 

　　F  1 1 

　　R 60  1 1 

　　E  1 0 

　　Q  0 0 

　　U  0 0 

　　E 40  0 0 

　　N  0 0 

　　C  0 0 0 

　　Y  0 0 0 1

　　20  0 0 0 1

　　 0 0 0 1

　　 0 0 0 0 0 1 1 1

　　 00000 0 0 000 0 10 1 1 111

　　Predicted 

　　Prob: 0 .25 .5 .75 1

　　Group: 000000000000000000000000000000111111111111111111111111111111

　　图1 模型预测分类图

　　4.小结

　　在本部分第1、2、3小节，我们分别就双变量交互分析和多变量回归分析的结果进行了讨论，结合交互分析结果和回归分析结果，我们可以得到如下结论：

　　(1)一般说来，具有从宽情节的死刑案件犯罪人比不具有从宽情节的犯罪人更可能获得死缓判决。

　　在笔者列出的11个从宽情节中，“限制刑事责任能力”、“犯罪未遂、预备”、“从犯”、“留有余地”四个变量与死缓适用的关系由于案例过少或者没有案例而无法验证，“民族、宗教、华侨政策、外事关系”、“家庭伦理关系”两个变量与死缓适用的关系统计结果未呈现显著性，其余5个变量与死缓适用的交互分析均具有统计学上的显著性，而且结果表明，这五个变量均系死缓适用的积极因素。Logistic回归分析结果也表明，死缓适用主要受从宽情节影响。

　　(2)法定从宽情节和酌定从宽情节均可能成为死缓适用的积极条件，酌定从宽情节甚至比法定从宽情节所起作用更大。

　　在交互分析中具有统计学显著性的五个从宽情节中，自首、立功两个变量属于法定从宽情节，悔罪态度、被害过错、其它从宽情节三个变量属于酌定从宽情节，这说明法定从宽情节和酌定从宽情节均可能影响死缓适用。在这五个变量中，酌定从宽情节数量比法定从宽情节多。另外，表9的统计结果更是显示，在全部死缓判决中，具有其它从宽情节的案例所占比例高达31%;表7显示，在全部死缓判决中，具有悔罪态度的案例所占比例也高达29.8%;而具有自首、立功情节的案件的案例占全部死缓判决的比例仅仅为9.5%和10.7%。回归分析结果进一步表明，其它从宽情节、悔罪态度这两个酌定从宽情节比立功这个法定从宽情节对死缓适用的作用力还要大。

　　(3)一般说来，具有从严情节的犯罪人获得死缓判决的可能性小于不具有从严情节的犯罪人。

　　在8个从严情节中，“教唆未成年人犯罪”由于没有案例而无法验证，累犯、共同犯罪、暴力犯罪、民愤和舆论四个变量不具有统计学上的显著性，数罪、政治和刑事政策因素、其它从严情节三个变量与死缓适用的关系均具有统计学上的显著性。具有统计学上显著性的三个变量均属于死缓适用的消极因素，且都是酌定从严情节。不过相对而言，数罪、政治和刑事政策因素、其它从严情节三个变量作为死刑立即执行的积极条件的特征比作为死缓适用的消极条件的特征要明显的多，这从交互分析结果中各变量在死刑立即执行判决中的高百分比以及Logistic回归分析死刑立即执行的预测准确率(98.4%)上都可以体现出来。

　　(4)最高法院和高级法院死缓适用标准宽严不一，高级法院适用死缓比较保守，最高法院适用死缓更加灵活。

　　交互分析结果显示：两级法院在对待自首、被害过错、其它从严情节的立场上基本协调;其中，对具有自首、被害过错的被告人，两级法院均全部适用了死缓。但是两级法院在立功、悔罪态度、数罪3个变量上的立场相差很大;其中，立功、悔罪态度作为死缓适用的积极因素主要体现在最高法院判决中，数罪作为死缓适用的消极因素主要体现在高级法院判决中。另外，其它从宽情节作为死缓适用的积极因素虽然在两级法院判决中均有体现，但是表10的统计结果显示，最高法院的尺度要比高级法院宽得多(具有其它从宽情节的人在最高法院全部获得了死缓判决)。这个结论也从一个侧面证明：最高法院收回死刑复核权必然有利于限制死刑立即执行的适用。

　　(5)“不是必须立即执行”的理由十分宽泛，司法实践中没有自发形成一个统一的死缓适用实然标准。

　　交互分析结果表明，法官们适用死缓的理由相当宽泛 [54]，除了“从犯”——从犯被判处死刑的几率本来就相当小——这个变量外，几乎所有列出的从宽情节下都有适用死缓的案例，尽管从总体上说某些变量与死缓适用的关系可能不具有统计学上的显著性。其中，只有具有自首、被害过错这两个情节的犯罪人被全部判处死缓，而其他具有从宽情节(包括作为法定从宽情节的自首)的犯罪人并没有被全部适用死缓。我们当然可以推测这是受了某些从严情节影响的结果，但是在所有情节共同作用的Logistic回归分析结果里面，我们发现自首和被害过错这两个变量居然不具有统计学上的显著性了。这应该怎么解释?这说明同一个从宽情节在这个法官面前可能是死缓适用的理由，但是在另一个法官面前就不一定是了;同一个从宽情节在这个地区的法院可能是死缓适用的理由，但是在另一个地区的法院就不一定是了;同一个从宽情节在最高法院可能是死缓适用的理由，但是在高级法院就不一定是了。显然，“不是必须立即执行”这个朦胧的死缓适用法律标准并没有在司法实践中变得清晰，法官们在死缓适用中的自由度或者说随意性相当高。在这种局面下，死刑案件的被告人也许就只能将自己的生死寄托在“运气”上了——生死由命，这绝对不只是一种宿命论。

　　综上所述，作者在本部分开头提出的假设大致可以被证明，即具有从宽情节的犯罪人被判处死缓的可能性大于没有从宽情节的犯罪人，具有从严情节的犯罪人被判处死刑立即执行的可能性大于没有从严情节的犯罪人。但是统计结果同时表明，司法实践中并没有自发地形成一个明确的、统一的死缓适用实然标准，中国法官适用死缓的标准是飘忽不定、不可捉摸的。

　　三、死缓适用的理论标准

　　法律和司法解释都没有确立明确的死缓适用标准，司法实践中也没有自发地形成一个统一的死缓适用实然标准，因此，要保证死缓的公正适用，我们就需要创制一个明确的、具有操作性的死缓适用标准。一个明确的、具有操作性的死缓适用标准应该包括哪些内容?在本部分，作者将从理论上加以探讨，以期为中国死缓适用标准的规范化作出些许贡献。

　　(一)死缓适用标准的界定

　　有论者认为，死刑适用标准就是衡量决定死刑(包括死缓)适用的尺度、准绳和准则。该论者认为，从当前刑事法律、法理和司法实践的情况来看，死刑的适用标准包括以下几方面的内容：适用死刑的根据、条件和原则;适用死刑的具体准绳、尺度;适用死刑的法理依据;适用死刑必须取得的良好的预期效果;适用死刑必须经过法定程序的过滤和制约。 [55]不过令人遗憾的是，尽管作者在概念的界定中使用了“尺度”这个非常具有精确意味的词语，但是作者在后文提出的死刑适用标准，尤其是死缓适用标准却仍然没有脱离“宏大叙事”的窠臼，有标准之名而无标准之实。

　　笔者认为，所谓死缓适用标准，实际上就是学者们一般所谓死缓适用条件，而且主要指死缓适用的实质条件。不过由于学者们以往对死缓实质条件的罗列比较粗略——一般都是将不宜判处死刑立即执行的情况作一个简单的罗列 [56]——也没有提出具有操作性的适用规则，因此笔者认为，死缓适用标准必须具有一定的操作性，能够限制法官漫无边际的自由裁量权。只有这样的标准才算得上标准，否则，它跟死刑适用政策、指导思想就没有什么区别了。我个人认为，死缓适用标准应该包括适用原则、操作规则、量刑情节三个层次的内容。

　　(二)死缓适用原则

　　这里所谓死缓适用原则是指面对一个应该判处死刑的犯罪人，法官是首先考虑适用死刑立即执行还是首先考虑适用死缓?换句话说，我们应该以“适用死刑为原则，适用死缓为例外”还是以“适用死缓为原则，适用死刑为例外”?

　　1.现阶段的死缓适用原则

　　有学者认为，我国刑事立法首先是将“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”作为通例，而将死缓作为在“不是必须立即执行”时的特例，即在逻辑上首先想到的是要判处死刑，只是在死刑的执行不具有紧迫性的时候才适用死缓。 [57]笔者认为，这种观点是值得商榷的，因为仅仅根据刑法的字面规定推不出这个结论。那么，应该如何理解刑法第四十八条第一款两句话之间的逻辑关系?

　　“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”，这句话里面的“死刑”显然既包括死刑立即执行也包括死缓，从第一句话里面我们看不出刑法暗含了以死刑立即执行作为死刑适用一般原则的意思。因此，关键就在于正确理解“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行”。我们认为，这句话仍然没有以死刑立即执行作为死刑适用一般原则的意思。那么，为什么学者们却看出了这层意思呢?笔者认为，主要是因为本句的语法表达模式不合常规导致了理解出现了偏差。按照汉语的语法和表达习惯，本句话一般应该这样表述：对于应当判处死刑的犯罪分子，(如果符合以下条件，应该依法宣告立即执行);如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。在本句话的下面，再明确列举、概括或者列举概括死刑立即执行的条件。显然，根据前述补充完整的表述，我们可以将刑法第四十八条第一款的规定理解为以适用死刑为原则，适用死缓为例外。但问题的关键是，刑法第四十八条第一款并没有完整地将前述意思表达出来，而且由于没有规定什么条件下“必须立即执行”，“不是必须立即执行”的规定就无所对应，对这句的理解就必然会产生歧义。比如，如果非要较真，我们完全可以这样理解：对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行;(如果不是属于“不是必须立即执行”的，应当宣告立即执行;或者说，如果属于必须立即执行的，应当宣告立即执行)。显然，这种理解就是以适用死缓作为原则，而以适用死刑立即执行为例外的。

　　尽管从语法和理论上可以对刑法第四十八条第一款作不同的解释，但是司法实践对本款的理解却是颇为一致的，即理解为“以适用死刑为原则，适用死缓为例外”。这可以从以下几个方面得到证实。第一，最高法院的文件是这样理解的。如《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“金融诈骗犯罪的数额特别巨大不是判处死刑的惟一标准，只有诈骗‘数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失’的犯罪分子，才能依法选择适用死刑。对于犯罪数额特别巨大，但追缴、退赔后，挽回了损失或者损失不大的，一般不应当判处死刑立即执行;对具有法定从轻、减轻处罚情节的，一般不应当判处死刑。”这条规定表达的意思很明确：对于诈骗“数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失”的犯罪分子，一般应该判处死刑立即执行;只有在“追缴、退赔后，挽回了损失或者损失不大”的例外情况下，才“一般不应当判处死刑立即执行”。第二，地方法院的内部量刑意见是这样理解的。如《上海市高级人民法院关于审理毒品犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》规定：“毒品数量是对毒品犯罪分子裁量刑罚的重要依据，但不是惟一标准。在具体量刑时应当综合考虑被告人的主客观事实情况，决定应当适用的刑罚。对于那些毒品犯罪数量刚刚达到或超出应当判处死刑的标准，但同时具有初犯、偶犯、坦白、为生活所迫而犯罪等从轻处罚情况的，一般不得判处死刑立即执行。”第三，法官的裁判理由也表明是以适用死刑立即执行为原则的。在决定适用死缓的情况下，法官一般都是先在“本院认为”部分论述被告人构成某罪，然后论述被告人具有从宽处理的情节，“鉴于被告人×……，对被告人×判处死刑，可不立即执行”;如果决定适用死刑立即执行，法官一般都不论述被告人为什么应该 判处死刑立即执行。显然，法官的逻辑是：在罪行极其严重的情况下，适用死刑立即执行是不需要理由的，在一般情况下都应该判处死刑立即执行;而只有当被告人具有某些可以宽恕的理由，才可能考虑适用死缓。第四，从复核结果也可以看出是以适用死刑立即执行为原则的。如图2所示，在笔者抽取的270个案例中，有68.9%的案例都适用了死刑立即执行，我们当然不能说法官们是以适用死缓为原则的。

　　2.常态和例外

　　既然是以适用死刑立即执行为原则，适用死缓为例外，那么就意味着，在犯罪分子应该被判处死刑的前提下，如果犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性不具有例外因素，或者说处于常态，那么就应该判处被告人死刑立即执行;如果有例外因素，则应该判处被告人死缓。可问题是，什么是例外，什么是常态?由于刑法并没有规定哪些情况属于“不是必须立即执行”的，也没有规定哪些情况属于“必须立即执行”的 [58]，所以我们只能结合逻辑关系和实际情况来设定。

　　根据是否具有从宽、从严情节，我们可以将待决案件分为这样几类：(1)只有从宽情节;(2)既有从宽情节又有从严情节;(3)既没有从宽情节又没有从严情节;(4)只有从严情节。显然，这几种情形的社会危害性、人身危害性是不同的。那么，我们应该以哪种情况作为常态呢?

　　如果将第一种情形视为常态，那么基本就没有适用死缓的余地了，因为第一种情形已经属于“罪行极其严重”中最轻的情形了。也许有人会说：我们还可以将第一种情形再细分为较重和较轻两种情形，然后将较重的情形作为常态，将较轻的情形作为例外呀?笔者认为，从技术上说这显然没有任何困难，可问题的关键是，当把“例外”的情形挤压到极限从而让死缓的适用变得几乎不可能，死缓制度的存在还有什么价值呢?死缓的制度意义在于限制死刑，限制死刑的执行，因此，不宜将只有从宽情节的情形视为常态。

　　与第一种情形相对应，将第四种情形视为常态在现阶段也不合时宜，因为这将导致绝大多数死刑案件都将适用死缓。如前所述，现阶段为司法实践所接受的原则是以适用死刑立即执行为原则，而司法实践认可这种原则是有深厚的民意基础的。民意测验表明，绝大多数中国公民都支持死刑，不赞成废除死刑 [59]。这就意味着对应该判死刑的犯罪人大量适用死缓缺乏民意基础，因为在大多数民众看来，死刑就是指死刑立即执行，适用死缓相当于没有判处死刑。

　　第一种情形和第四种情形都不宜作为常态，那么，常态只能存在于第二、三两种情形中了。由于第二种情形的跨度相当大，既可能逐渐趋近于第一种情形(从宽情节占绝对优势)，又可能逐渐趋向于第四种情形(从严情节占绝对优势)，而其中间点(从严情节和从宽情节相当)又与第三种情形的严重程度相当，因此我们认为，将既没有从严情节又没有从宽情节的情形作为常态是比较合适的。也就是说，其它三种情形中严重程度低于常态的才可能算作例外;确切地说，例外就是指只有从宽情节和从宽情节占优势两种情形。我们不妨通过一条直观的线段图来说明。

　　a b c d e

　　如果用线段ab表示只有从宽情节的情形，线段bd表示既有从宽情节又有从严情节的情形，线段de表示只有从严情节的情形，点c表示从宽情节和从严情节相当(包括既没有从宽情节又没有从严情节的情形)，那么，c点就是常态，线段ac(不包括c点)就是例外。 [60]

　　照理说，本部分讨论的是死缓适用的理论标准，作者当然可以根据一定的价值理念任意设定什么情形属于常态，什么情形属于例外。不过为了不使本部分的讨论过于“理想化”，笔者认为有必要论述将既没有从宽情节又没有从严情节的情形作为常态是有深厚的实践基础的。

　　我们先来看最高法院对适用死缓的官方态度。在2006年的最高法院工作报告里有这样一段话：“贯彻宽严相济的刑事政策，对罪当判处死刑但具有法定从轻、减轻处罚情节或者不是必须立即执行的，依法判处死缓或无期徒刑。” [61]应当说，这句话的对应关系是比较混乱的，但是经过认真分析，我们还是可以搞清这句话的对应关系。因为对于罪当判处死刑的人，除非具有法定减轻处罚情节，否则便不可能判处无期徒刑，因此，这句话的意思只能是：对于具有法定从轻情节或者不是必须立即执行的，依法可以判处死缓。过去，从来没有人解释过什么是“不是必须立即执行”，这里把法定从轻情节和“不是必须立即执行”并列，也表明前者不是对后者的解释。但是这句话至少可以表明，法定从轻情节属于“不是必须立即执行”的情形之一，属于例外。

　　法定从宽情节属于例外，那么酌定从宽情节是否属于例外呢?对于这一点，最高法院从来没有过正式表态，但是他们用实际行动作出了肯定的回答。请看下面的案例。 [62]

　　原审被告人甲因无固定住所，到某村敬老院被害人乙家借宿。甲见门已上锁，便跳窗入室要求住宿，遭到乙的拒绝。甲随即抄起菜刀，上炕抓住乙的脖领子威胁恐吓，并用菜刀背砍乙的脸部，用拳头杵乙的头、面、胸部，用脚踹乙胸部、肩部，将乙踹到炕里。此时，甲见乙妻丙(智力不健全)正在睡觉，强行与其发生性关系。之后，甲听见乙在炕上有起身的动静，随手抄起一块木板，照已挪到炕沿的乙头部击打一下，腿部击打两下，乙被迫躲到炕里。甲在乙家睡到次日凌晨逃离。乙经治疗无效于同年8月2日晚死亡。经法医鉴定，乙系被他人击伤头部，致蛛网膜下腔出血死亡。

　　原审被告人甲外逃期间，于2000年8月5日中午11时许，在某小区工地，路遇更夫被害人丁，因琐事殴打丁，致其左胸第6、7根肋骨骨折。经法医鉴定，丁的伤情为轻伤。

　　应该说，本案的犯罪情节是比较严重的，犯罪人在外逃期间仍然恶性不改，人身危险性也较大，本案也没有法定从宽情节——相反，犯罪人是累犯——但是最高法院的判词却认为：

　　原审被告人甲故意伤害他人，致一人死亡，一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪;甲强行与智力不健全的妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪;且系累犯，应依法从重惩处。考虑到受农村医疗条件限制，被害人虽经治疗，但其是在被打后第六天死亡的具体情节，故对被告人可不立即执行死刑。

　　显然，农村医疗条件低下是被最高法院当作酌定从宽情节看待的，而且是属于“不是必须立即执行”的酌定从宽情节。这就说明，酌定从宽情节也是被最高法院当作例外的。

　　法定从宽情节、酌定从宽情节都被司法实践作为例外，显然，笔者将既没有从严情节又没有从宽情节(包括从严情节和从宽情节相当)作为常态，将只有从宽情节和从宽情节占优势两种情形作为例外是比较合理的，与司法实践中的做法差距不大。

　　(三)死缓适用操作规则

　　如果以适用死缓为原则，适用死刑为例外，适用死缓并不需要什么“技术含量”，大不了全部判处死缓，法官不会承担法律责任，被告人也不会被冤杀。但是在现阶段，在“适用死刑为原则，适用死缓为例外”的前提下，法官该如何适用死缓?显然，我们还需要一个更加细化的操作规则——如果能找到一个类似数学公式的操作规则就更好了，既直观又简便，而且还能保证死缓适用的统一。那么，能否找到这样的“傻瓜型”量刑规则?回答是肯定的。事实上已经有学者为我们建好了这样的操作体系，我们要做的只是将其稍加改造。

　　在《罪刑均衡实证研究》一书中，白建军教授创造性地提出了一个SCO罪量 [63]评价体系。 [64]通过这个罪量评价体系，我们不但可以算出抽象个罪的应然罪量 [65]，而且可以算出具体个罪的实然罪量 [66]。既然能够用数字将具体犯罪的严重性程度表现出来，那么，确定一个死缓的适用标准还有什么难度呢?通过研究以往的典型死刑判决，我们就可以很容易地计算出这些判决中适用死刑立即执行和适用死缓的罪量范围。根据这个罪量范围，结合相关刑法理论和我国的死刑政策，我们就可以合理地确定两个罪量值作为死刑适用临界点。其中，第一个临界点划分死刑和非生命刑的适用界限，第二个临界点划分死缓和死刑立即执行的适用界限。如此一来，当需要对一个死刑案件做出判决的时候，我们只需要计算出这个待决案件的罪量并和死刑适用临界点比较就可以了。如果待决案件的罪量在第一个临界点与第二个临界点之间，那么法官就应该对犯罪人判处死缓;如果待决案件的的罪量在第二个临界点之上，那么毫无疑问，法官应该对犯罪人判处死刑立即执行。

　　SCO罪量评价体系是一个科学而精确的体系，有利于我们将模糊的死缓适用标准明确化，实现了死缓适用的可操作化。不过我们也必须看到，在现阶段，我们还不宜直接套用这个在罪量计算方面的“万能体系”。

　　第一，死刑适用临界点不好确立。因为死刑临界点的确立必须建立在对以往大量经典判决的分析基础之上，而且这些判决本身的公正性、合理性必须能够得到广泛认同，否则，根据这些判决确立起来的死刑适用临界点就不可能是科学的、合理的。很明显，在现阶段我们还找不到这， 么多理想的已决案件。 [67]另外，我国现阶段对死刑立即执行的适用还比较泛滥，如果在这种情况下根据已决案件确立死刑适用临界点，必然提高了死缓适用的门槛，不利于限制死刑立即执行的适用。

　　第二，相对而言，SCO罪量评价体系是一个封闭的体系。这倒不是说我们不可以在这个体系里添加、替换新的评价因素，而是说我们一旦确立了这个体系以后，就必须保持这个体系中变量的相对稳定，不能更改这个体系中的变量。比如说，白教授的抢劫罪罪量体系由22个变量组成，如果在确立抢劫罪死刑适用临界点的时候我们使用了这22个变量，那么，在计算待决抢劫案件的罪量的时候我们必须同样使用这22个变量，多一个少一个都不行，替换一个也不行，否则计算出来的罪量值就无法比较。这对死刑裁量有什么影响呢?我们知道，法定情节是固定的，就那么几个，但是酌定情节却是千变万化的，在确定死刑临界点的时候，我们不可能预先把所有的酌定情节都纳入SCO罪量评价体系。也就是说，一旦待决案件的酌定情节超出了SCO罪量评价体系，我们就无法对待决案件作出裁判。

　　第三，对于法官来说，这个精妙的体系可能显得过于复杂，“界面”也不够友好。因为大家已经习惯于通过对从严、从宽情节进行“估堆”来作出判决，SCO罪量评价体系似乎过于“玄”了。

　　基于上述理由，笔者认为，有必要遵循法官的传统量刑思维，建立一个更加“傻瓜型”的死缓适用操作规则。

　　前文已述，所谓常态是指既没有从宽情节又没有从严情节的情形，所谓例外是指只有从宽情节或者从宽情节占优势两种情形，那么，根据这个预设的前提，我们就可以推出如下操作规则：

　　如果既没有从严情节也没有从宽情节，应该对犯罪分子判处死刑立即执行;

　　如果只有从严情节，应该对犯罪分子判处死刑立即执行;

　　如果只有从宽情节，应该对犯罪分子判处死缓;

　　在既有从宽情节又有从严情节的情况下，如果从宽情节占优势则判处死缓 [68]，如果从严情节占优势则判处死刑立即执行，如果两类情节相当也应该判处死刑立即执行。

　　由于前三条规则已经具有操作性了，所以我们面临的问题就是实现最后一条规则的可操作化，即如何判断到底是从宽情节占优势还是从严情节占优势。由于判断的结果涉及被告人的生杀予夺，传统的“估堆”方法十分不可取;比较从宽情节、从严情节数量多少的方法也不科学，因为每个情节并不都是等价的。为了实现死缓裁量的精确化、科学化，笔者认为，有必要对从宽情节量和从严情节予以量化，在此基础之上，我们再对它们进行比较，进而判断哪种情节占优势。即当从宽情节量>从严情节量，则从宽情节占优势，应该适用死缓;当从宽情节量<从严情节量，则从严情节占优势，应该判处死刑立即执行;当从宽情节量=从严情节量，则两类情节相当，也应该判处死刑立即执行。那么，我们应该如何将这些想法操作化呢?

　　首先，从宽情节是死缓适用的积极因素，我们应该对其赋予正值;从严情节是死缓适用的消极因素，我们应该对其赋予负值。如果我们将从宽情节量与从严情节量的比较值称之为“死缓适用量”，则可得如下公式：

　　死缓适用量=从宽情节量+从严情节量

　　(当 死缓适用量>0，则应该适用死缓;当 死缓适用量≤0，则应该适用死刑。)

　　其次，从宽情节和从严情节都可以分为法定情节、酌定情节，且法定情节和酌定情节对刑罚裁量的作用力是不同的，前者大后者小，因此，我们可以将死缓适用量进一步细化：

　　死缓适用量=从宽情节量+从严情节量

　　=(0.7×法定从宽情节量+0.3×酌定从宽情节量)+(0.7×法定从严情节量+0.3×酌定从严情节量)

　　={0.7×(重大法定从宽情节量+一般法定从宽情节量)+0.3×酌定从宽情节量}+(0.7×一般法定从严情节量+0.3×酌定从严情节量)

　　从宽情节和从严情节有法定和酌定之分 [69]，法定从宽情节又分为重大法定从宽情节和一般法定从宽情节 [70]——比如立功情节有一般立功和重大立功之分，这比较容易理解，需要解释的是上述公式中作为系数的0.7和0.3。由于法定情节和酌定情节对于判处死刑的意义是不一样的，具体地说，法定从宽情节对于判处死缓的积极作用应该大于酌定从宽情节，法定从严情节对于判处死缓的消极作用应该大于酌定从严情节。显然，前面式子里分别以0.7和0.3作为系数就是为了体现不同变量的作用力。当然，这里的0.7和0.3只是一个人为的设定，设定为0.6和0.4，或者0.8和0.2也没有多大关系，只要大致体现出两种情节作用力程度的实际情况就可以了。

　　最后，我们还要为每一个情节赋予相应的权重。那么，应该如何赋予权重呢?笔者认为，赋予权重必须坚持两个原则。第一，不颠倒同类变量的顺序关系，即必须按照从大到小的顺序为重大法定从宽情节、一般法定从宽情节、酌定从宽情节赋值。第二，对应变量赋值也要对应，即如果将酌定从宽情节赋值为+1，那么就应该相应地将酌定从严情节赋值为-1，将一般法定从宽情节赋值为+2，那么就应该相应地将一般法定从严情节赋值为-2。考虑到计算的方便，我认为，可以将重大法定从宽情节、一般法定从宽情节、酌定从宽情节、一般法定从严情节、酌定从严情节分别赋值如下：+3、+2、+1、-2、-1。如果我们再用a、b、c、d、e分别表示待决案件中前述情节的个数，那么死缓适用量的公式就可以改写为：

　　死缓适用量={0.7×(3×a+2×b)+0.3×1×c}+{0.7×(-2)×d+0.3×(-1)×e}

　　=2.1a+1.4b+0.3c-1.4d-0.3e

　　到了这一步，法官只要将待决案件各类情节的个数代入死缓适用量公式，死缓适用量将很容易计算出来，适用死缓还是死刑立即执行的难题也就迎刃而解。

　　(四)死缓适用情节

　　在确定死缓适用的操作规则以后，我们还必须解决另外两个问题：哪些情节才算死缓的适用情节?这些情节应该如何分类?我们可以很轻易地判断什么情节是法定情节，但是我们却不知道酌定情节到底有哪些 [71];我们也不知道哪些情节属于法定从宽情节中的重大从宽情节，哪些属于一般从宽情节。很显然，明确这些变量的界限是很重要的，否则，即使我们有了一个统一的死缓适用操作规则，但是不同的人计算出来的同一个案件的死缓适用量可能仍然是千差万别的。

　　刑法总则只规定了两种情形应当从重处罚，即“教唆不满18周岁的人犯罪”和累犯，而且由于法定从严情节无法再作划分，故不详述。不过需要注意的是，刑法分则也规定了一些从严情节，比如刑法第二百三十六条规定，“奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”。这些从严情节是否属于死刑执行方式情节?笔者认为，不能一概而论。如果在评价犯罪人是否属于“罪行极其严重，应该判处死刑”的时候没有将这类情节纳入，那么，这些情节就是死刑执行方式情节;如果在决定被告人是否应该判处死刑的时候已经将这类情节纳入，那么，在衡量犯罪人是否应该适用死缓的时候就不应该再纳入。也就是说，不能对一个犯罪情节进行重复评价，一个从严情节要么是刑种情节，要么是刑罚执行方式情节。这一点是必须明确的。

　　与从严情节相比，刑法总则规定的从宽情节比较多。其中，有些情节属于前文所述刑种情节(具有该种情节，犯罪人就会被科处非生命刑，如未满18周岁、犯罪后自首又有重大立功的、中止犯、正当防卫、紧急避险等)，剩下的才是真正的死刑执行方式情节。这些执行方式情节包括在外国已经受过刑罚处罚、从犯、又聋又哑的人或者盲人犯罪、预备犯、立功、重大立功等。根据从宽情节从宽幅度的不同，可以将从宽情节分为重大法定从宽情节和一般法定从宽情节。其中，可以将以下情节视为重大法定从宽情节：(1)从犯：应当从轻、减轻处罚或者免除处罚;(2)又聋又哑的人或者盲人：可以从轻、减轻或者免除处罚;(3)预备犯：可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚;(4)重大立功：可以减轻或者免除处罚;(5)在外国已经受过刑罚处罚：可以免除或者减轻处罚。可以将以下情节视为一般法定从宽情节包括：(1)尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人：可以从轻或者减轻处罚;(2)未遂犯：可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚;(3)被教唆人没有犯教唆的罪：可以从轻或者减轻处罚;(4)自首：可以从轻或者减轻处罚;(5)一般立功：可以从轻或者减轻处罚。当然，笔者的分类只是一个比较粗略的划分，其合理性、科学性当然可以继续进行讨论。比如，哪些情节应该属于重大情节，哪些情节应该属于一般情节，即关于划分的标准问题，以及是否应该将这些情节作更加细致的划分，这些问题的答案都不是唯一的。

　　除了法定情节，一个具体死刑案件的情节可能更多还是酌定情节，包括酌定从宽情节和酌定从严情节。由于刑法未对酌定情节进行规定，那么是不是法官就可以任意认定酌定情节呢?如果可以的话，那么法官就可以通过操纵酌定情节的认定进而影响死缓适用量。比如，法官想要判处某个犯罪人死刑立即执行，那么，他就可以多认定一些酌定从严情节，尽量不认定酌定从宽情节，从而提高酌定从严情节量，控制酌定从宽情节量。如此一来，在法官的操控下，死缓适用量就可能小于等于零。那么，为了防止这种情况发生，我们是否应该事先圈定酌定情节的大致范围，或者确立一些构成酌定情节的标准呢?笔者认为，事先划定范围、确定标准不仅是不可能的，而且也是不必要的，因为这违背了酌定情节发挥作用的初衷，事先都规定好了，何必还要“酌定”呢?那么，应该如何解决这个问题?笔者认为，最高法院通过一些典型案例来约束全国法院对酌定情节的认定将是最好的方法(这将在后文详述)。另外，由于笔者对法定情节和酌定情节分别设定了不同的加权系数(0.7和0.3)，法官即使操纵酌定情节数量的认定，也不会从根本上影响死缓适用量的大小。

　　四、死缓适用标准的规范化

　　在本文的第三部分，笔者从理论上建构了一个死缓适用标准。由于这仅仅是一个理论标准，死缓适用实践的混乱状况、暴露出来的问题并不会因为这个标准的出现而有任何改变。要改变死缓适用实践中的混乱局面，解决死缓适用中存在的各种问题，必须要有一个具有法律约束力而不仅仅是法律影响力 [72]的死缓适用标准。换句话说，我们需要把死缓适用标准规范化。因此，笔者不准备在本部分论述前述理论标准是多么的切合实际，多么的具有可操作性，而是站在“同情地理解”现实的立场上，讨论中国现阶段死缓适用标准规范化的道路。

　　死缓适用标准的规范化，简单地说就是将死缓适用标准明确化、可操作化、法定化，进而在相当高的程度上实现死缓的统一适用——不统一就无所谓“标准”。明确化，就是要让目前高度模糊的死缓适用标准明确化，让死缓标准确实能够起到第二条“生死分界线”的作用，能够明确地标示死缓和死刑立即执行的界限。可操作化就是要让死缓适用标准可以被直接拿来作为定罪量刑的操作规则，能够改变“估堆”的死刑裁量模式。法定化就是要改变目前完全由法官自由裁量死缓的局面，真正做到依法裁量，把目前存在法官们心中的“潜规则”，把各级法院的内部规则法定化，实现死缓标准的统一。总之，死缓适用标准规范化的目标就是要让不同地区的法官、不同级别法院的法官面对同一个案件能够做出基本一致的裁判。

　　也许有人要问，你这不是要取消法官的自由裁量权，把法官变成一架量刑机器吗?笔者认为，死缓适用标准的规范化并不会完全取消法官的自由裁量权，而只是限制了法官的自由裁量权。法官对犯罪事实的认定、证据的采纳并不会因此受到限制，即使是对死刑情节的认定也还有自由裁量的余地。因此，死缓适用标准的规范化并不会侵犯司法的权威，也不会损伤法官的尊严。事实上笔者认为，在死刑情节裁量问题上即使完全取消法官的自由裁量权也是利大于弊的，因为在维护人性、珍爱生命的天平上，法官的自由裁量权没有任何分量。况且，在死刑裁量这个问题上，法官们的自由裁量权不是小了，而是大得漫无边际。治顽症当然要用猛药。

　　死缓适用标准的规范化是一个司法问题，更是一个立法问题，其解决的办法自然也有司法和立法两种途径。

　　(一)司法途径

　　1.创设死缓适用先例制度

　　虽然中国不实行判例法制度，但是中国事实上一直存在先例制度的。如果说将《最高人民法院公报》案例、《刑事审判参考》案例 [73]视为先例还比较牵强的话，那么笔者认为，把最高法院的部分“批复”视为先例却是名至实归。什么是先例?按照我的理解，就是法官在审理一个具体的案件的时候创造了某种独特的规则，或者对法律进行了独特的解释，而这些规则、解释后来得到了广泛认可并后来者遵循，起到了类似法律的作用。 [74]简言之，如果一个非规范性的裁判文书中确立的个性化规则、个性化解释被接受、认可为具有普遍适用意义的规范，这些个性化规则、个性化解释就是先例。根据这个界定，最高法院的部分批复显然属于先例。为什么这样说呢?

　　《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第九条规定：司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”三种。其中，批复是“对于高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示所作的答复”;“解释”是对于如何应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何适用法律所作的规定;“规定”是根据审判工作需要，对于审判工作提出的规范、意见。显然，“解释”和“规定”都是针对一般性问题而创设的规范性文件，但是“批复”却是针对具体个案中的法律问题而提出的个性化的规则、解释。虽然这与普通法国家的判例有很大不同——判例都是在审理案件中确立的，而批复是针对下级法院审理的案件确立的，即确立先例的主体与审理案件的主体是分离的——但是我们却不能因此否定其属于个案规则、解释的本质。一旦最高法院将这类“批复”公布，要求全国各级法院参照执行，“批复”显然就摇身一变成了先例。比如，《最高人民法院关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复》 [75]规定：怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉、交付审判的，应当视为“审判的时候怀孕的妇女”，依法不适用死刑。这个批复一经发布实际上就确立了一个禁止适用死刑的先例。

　　也许有人会问，就算这些“批复”属于先例又能怎么样呢?笔者认为，承认中国事实上存在先例制度，而且这个先例制度一直有效运转，那么我们就有理由对这个制度适用到死刑裁判工作中去，确立中国特色的死缓先例制度。 [76]事实上最高法院一直有建立“案例指导制度”的规划。“人民法院二五改革纲要”第13条提出：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。”纲要提到统一法律适用标准，笔者认为目前的当务之急就是先统一死刑/死缓适用的标准，毕竟人命关天。纲要还提出建立案例指导制度，我认为，这与笔者提出的死缓适用先例制度的初衷是一样的，只不过纲要强调的是案例的“指导”性，而笔者是希望先例能具有“准法律” [77]的约束力。

　　根据笔者的设想，中国的死缓先例可以通过两种方式建立。第一，直接将最高法院审理、复核的死刑案件裁判文书发布，并要求全国各级法院遵照执行。当然，最高法院并不需要将所有死刑裁判文书确立为先例，而只是发布创设了死刑适用新规则、对死刑相关规范性文件进行了新解释的裁判文书。考虑到“批复”这种先例是经过审判委员会讨论通过才发布的，笔者认为，最高法院将裁判文书作为先例发布时也可以设立相应的批准程序。第二，最高法院也可以将下级法院的经典判决作为先例发布。此不赘述。

　　那么，死缓先例制度能解决什么问题呢?我认为主要可以解决两个方面的问题：通过个案回答哪些情节可以作为死缓裁量中的酌定情节，哪些情节不属于死缓裁量中的酌定情节;通过个案回答哪些情形属于“不是必须立即执行的”。比如，最高法院在一起故意杀人案 [78]的裁判文书中认为：

　　原审被告人因怀疑其妻与被害人有不正当两性关系而恼怒，持刀将被害人刺死，事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成故意杀人罪，且手段残忍，罪行特别严重，应依法惩处。被告人在被抓获前向群众承认自己系杀人凶手，在被抓获后向公安人员表示要投案，只能表明其有投案自首的考虑，而不能表明其实施了投案自首的准备行为，更不能表明其正在投案途中。被告人的行为不能认定为自首。但综合考虑本案起因及被告人归案后认罪态度较好，且服刑已过两年，在死刑缓期执行期间表现尚好等因素，不宜再对其执行死刑。

　　如果最高法院将上述判词发布，那么，至少可以确立“死缓判决已执行，不宜再对被告人改判死刑立即执行”的先例 [79]。事实上最高法院后来的裁判行为 [80]也表明，他们其实是一直将这个规则 [81]视为先例的。最高法院自己都遵守先前确立的规则，为什么不可以要求全国各级法院遵循这个先例呢?

　　需要指出的是，由于中国现有的裁判文书在说理方面做得不够 [82]，因此，要建立先例制度必须改进现行的裁判文书文风，确切地说，应该更加注重阐述“理由的理由”。以前引裁判文书为例，最高法院只是简单指出了“不宜再对其执行死刑”的理由是“本案起因及被告人归案后认罪态度较好，且服刑已过两年，在死刑缓期执行期间表现尚好等因素”，但是法律并没有规定具有这些因素就不能判处死刑立即执行，因此，法官理应论述为什么具有这些因素就不宜对被告人执行死刑。可以想象，如果法官能对此作出令人心悦诚服的论证，一旦这份裁判文书被确立为先例，其垂范意义、认同程度将不可同日而语。

　　2.颁行死缓适用司法规则

　　先例的特点在于简单易行，在于举一反三，在于以小见大，在于日积月累，但是，先例不是“宏大叙事”，也无法做到面面俱到。因此，对于死缓适用标准几近于无的中国来说，我们也许更应该有一些“只争朝夕”的紧迫感。鉴于“人民法院二五改革纲要”第11条也提出要制定故意杀人、抢劫、故意伤害、毒品等犯罪适用死刑的指导意见，笔者认为，最高法院应该借此机会尽快制定死刑/死缓适用司法规则 [83]。至于是按罪名制定个罪死缓适用标准还是针对所有死刑罪名制定一部总则性的死缓适用标准，我觉得这都不是问题。相对而言，个罪死缓适用标准可能更具有操作性、更科学，但是考虑到要一下子制定68个死刑罪名的死缓适用标准并不是一件容易的事情，所以笔者倾向于暂时先制定一部总则性的死缓适用司法规则。

　　具体地说，这部司法规则至少应该包括两方面的内容，一方面申明死缓适用的基本原则，另一方面设定死缓适用的具体操作规则。前文已述，在目前的阶段，我们可以将适用死刑立即执行为原则，适用死缓为例外作为死刑/死缓的适用原则。在此前提下，最高法院可以确立如下几条死缓适用司法规则：(1)如果罪行极其严重的犯罪分子既没有从宽情节也没有从严情节，应该对其判处死刑立即执行。(2)如果罪行极其严重的犯罪分子只具有从严情节，应该对其适用死刑立即执行。(3)如果罪行极其严重的犯罪分子只具有从宽情节，应该对其适用死缓。(4)在罪行极其严重的犯罪分子既有从宽情节又有从严情节的情况下，如果从严情节占优势，应该对其适用死刑立即执行;如果从宽情节占优势，应该对其适用死缓。(5)酌定情节的认定范围以最高法院司法规则和先例确定的范围为限，地方法院需要认定超过先例范围的酌定情节应该请示最高法院批复决定。一般说来，司法实践中面临最多的问题可能是第(4)种情形的操作化问题，因此，如何衡量从宽情节占优势还是从严情节占优势就变得十分关键。在本文的第三部分，笔者提出了一个计算死缓量的公式，我认为，最高法院有必要创制一个类似的司法操作规则。

　　(二)立法途径：修订刑事立法

　　严格地说，划清死刑与死缓的界限属于立法机关的权限，因为根据“立法法”第八条的规定，犯罪和刑罚只能由法律规定。死刑和死缓虽然是同一刑种内的不同刑罚执行方式，但其实质内容具有天壤之别，其界限涉及犯罪人的生死，法官和司法机关当然无权根据自己的偏好任意设定标准，否则就是逾越了自己的权力边界。因此，对于死缓适用标准的一劳永逸的解决办法只能是修订刑法。

　　笔者认为，在现阶段，可以考虑将刑法第四十八条第一款修改为：

　　死刑只适用于犯有最严重罪行的犯罪分子。对于判处死刑的犯罪分子，应当宣告立即执行;有下列不是必须立即执行情形之一的，应当宣告缓期二年执行。

　　(一)具有法律、司法解释、先例确立的从宽情节且没有法律、司法解释、先例确立的从严情节的;

　　(二)法律、司法解释、先例确立的从宽情节与法律、司法解释、先例确立的从严情节相比占优势的。

　　与现行条文相比，修订条文的变化主要体现在四个方面。第一，用“最严重罪行”替代了“罪行极其严重”，缩小了死刑圈，并与《联合国公民权利与政治权利公约》接轨 [84]。第二，明确了死刑的适用原则，即以适用死刑立即执行为原则，以适用死缓为例外。第三，明确了“不是必须立即执行”的具体情形，而且具有该情形就“应当”而不是“可以”宣告缓期两年执行。

　　在死刑观念更加文明的阶段，可以考虑将刑法第四十八条第一款进一步修改为：

　　死刑只适用于犯有最严重罪行的犯罪分子。对于判处死刑的犯罪分子，应当宣告缓期二年执行;有下列情节之一的，可以宣告立即执行。

　　(一)具有法律、司法解释、先例确立的从严情节且没有法律、司法解释、先例确立的从宽情节的;

　　(二)法律、司法解释、先例确立的从严情节与法律、司法解释、先例确立的从宽情节相比占优势的。

　　上述修订条文的变动体现在两个方面：第一，将死刑的适用原则变更为以适用死缓为原则，以适用死刑为例外;第二，明确了“需要立即执行”的具体情形，而且具有该情形只是“可以”而不是“应当”宣告立即执行。

　　另外，在以适用死缓为原则的阶段，死缓的适用范围将大大扩展，而死刑立即执行的范围将急剧缩小，为了实现“死刑生刑化”的顺利转变，有必要适当调整目前的刑罚结构 [85]。笔者认为，一个最重要的调整措施应该是改革现行死缓制度，增加死缓的严厉性程度。具体地说，应该修订刑法第五十条的死缓减刑制度，明确规定死缓犯在死缓考察期满合格后只能减为无期徒刑，而且不能再次减为有期徒刑。 [86]同时，为了鼓励死缓犯积极改造，可以考虑实行不定期的死缓考验期制度：对于那些改造确有成效的死缓犯在考验期满应该减为无期徒刑;对于不积极改造、认罪悔过的死缓犯以及在考察期内有违法违规行为、实施过失犯罪和轻微故意犯罪的死缓犯都将延长死缓考验期;对于实施了严重的特定的故意犯罪的死缓犯可以执行死刑。

　　死缓适用标准规范化的三条途径有其内在的逻辑顺序，从确立先例、颁行司法规则到修订刑事立法的过程是一个由易到难，由零散到完整，从具体到抽象，先司法后立法的过程。因此，一般说来，这几个步骤的顺序不能颠倒，而应该循序渐进地推行。

　　五、余论：适用死缓就是废除死刑

　　死缓制度的意义在于限制死刑 [87]，这自然很有道理。不过笔者认为，死缓制度的意义绝不仅仅在于限制死刑。死缓的制度意义在于废除死刑，适用死缓就是从司法上废除死刑 [88]。为什么这样说呢?

　　刑法第五十条规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑;如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑;如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”这条规定意味着被告人一旦被判处死缓，他就成功地实现了“死里逃生” [89]。尽管死缓犯还有被实际执行死刑的可能 [90]，但是我们却不得不承认，死缓就是“死刑中的生刑”，死缓的实质就是“减死之刑”。换句话说，适用死缓就相当于不执行死刑。因此，如果对所有“罪行极其严重”的犯罪分子都适用死缓，那么中国就是一个实际上废除了死刑的国家;如果对大量“罪行极其严重”的犯罪分子都适用了死缓，那么中国就是一个部分废除死刑的国家。

　　在一个死刑罪名多达68个的国家，在一个死刑执行率相当高的国家，在一个暂时不可能从立法上废除死刑的国家，在一个死缓实质是“死刑里的生刑”的国家，我们必须明白：直捣黄龙是一种胜利，暗渡陈仓也是一种胜利，但是作茧自缚绝对不会取得胜利;明确死缓适用标准就是为废除死刑做贡献，适用死缓就是废除死刑的最好方法。因此，现阶段废除死刑的“最低纲领”应该是也只能是：不断明确死缓与死刑的边界，不断扩大死缓的适用范围，不断降低死缓的适用标准。

　　【作者简介】

　　赵兴洪(1980—)，男，汉族，重庆市人。西北政法学院法学学士(2002)，北京大学法学院法学硕士(2006)。现为西南大学法学院讲师，兼职律师。研究兴趣为刑事法学、司法制度、法律实证分析。

　　【注释】

　　[1] 如无特别说明，下文中的中国刑法、我国刑法、现行刑法、刑法均指本法。

　　[2] 本文中的“死刑”有广、狭两种含义。广义的死刑包括死刑立即执行和死刑缓期两年执行，与非生命刑相对应;狭义的死刑特指死刑立即执行，与死刑缓期两年执行相对应。

　　[3] 尽管死缓不被视为一个独立的刑种，而是死刑的一种执行方式(如胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年版，第54页)，但死缓实质上是“死刑里的生刑”。

　　[4] 也有论者认为，“罪行极其严重”的规定是比较恰当的，但是刑法分则规定的死刑适用标准缺陷较多。范登峰：“对我国死刑适用标准的反思和重构”，载《西南政法大学学报》2004年第6期。

　　[5] 也有论者认为死缓适用的前提条件是“罪行极其严重”和“应当判处死刑”。可参见张正新：《中国死缓制度的理论与实践》，武汉大学出版社2004年版，第81页。

　　[6] 马克昌：“论死刑缓期执行”，载《中国法学》1999年第2期。

　　[7] 陈兴良教授也认为“这是一种若有似无的模糊规定”。陈兴良：“中国死刑的当代命运”，载《中外法学》2005年第5期。

　　[8] 马克昌：“论死刑缓期执行”，载《中国法学》1999年第2期。

　　[9] 高憬宏、刘树德：“死缓适用条件设置的四维思考”，载《当代法学》2005年第5期。

　　[10] 根据《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》(法发[1997]15号)，司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”三种，因此，座谈会纪要不属于司法解释。

　　[11] 最高法院：法[1999]217号。

　　[12] 最高法院：法[2001]8号。

　　[13] 即《人民法院第二个五年改革纲要(2004—2008)》，最高法院，法发[2005]18号。

　　[14] 陈华杰：《论死刑适用的标准》，人民法院出版社2005年版，第16页。

　　[15] 汤建国主编：《量刑均衡方法》，人民法院出版社2005年版，第58—90页。

　　[16] 赵蕾：“三百‘生死判官’呼之欲出”，载《南方周末》2006年3月30日。

　　[17] “袁宝璟暂缓执行死刑真相”最后访问于2006年3月28日。

　　[18] 刑罚的易科，又称为换刑处分，指判决宣告的刑罚，因特殊事由不能执行或不宜执行，而选择其它刑罚为执行的替代。刑罚的易科一般包括罚金刑易科和自由刑易科，而不包括死刑易科。可参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第829—830页。

　　[19] 确立罪刑法定的德国基本法第103条第2款被称之为明确性原则(劳东燕：“罪刑法定原则的明确性困境及其出路”，载《法学研究》2004第6期);在意大利，刑法学家们将明确性和确定性并列为罪刑法定原则的三大从属性原则之一([意]杜里奥· 帕多瓦尼著，陈忠林译：《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第24页)。

　　[20] 陈兴良：《刑法哲学》(修订二版)，中国政法大学出版社2000年版，第631页。

　　[21] 确切地说是影响法院适用死缓的因素。因为在中国现行体制下，法官的独立性相当有限，而且死刑案件均由合议庭审理、复核，法官个人的观点必然会与其他法官的观点博弈并达成妥协，且地方法院的判决依据惯例会报经主管院长批准。

　　[22] 贺卫方：“建设透明法院”，载《南方周末》2003年5月8日。

　　[23] “最高法院知产庭发出明传要求做好知识产权裁判文书上网准备工作”

　　[24] 《检察工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》[高检会(1996)2 号]第三条规定：全国死刑统计数字及综合情况为绝密级事项;省、自治区、直辖市死统计数字和综合情况为机密级事项;省辖市(地区、自治州)死刑统计数字和综合情况为秘密级事项。转引自祁胜辉：“支持死刑民意的内在驱动力分析——死刑存废的命运”，北京大学2003届硕士学位论文，第12—13页。

　　[25] 2004年，全国人大代表陈忠林教授接受采访时透露，“中国每年判决的死刑立即执行案件近万起，差不多是世界其他所有国家死刑案件总和的5倍”(黄勇：“41位人大代表联名建议最高人民法院收回死刑核准权”，载《中国青年报》2004年3月13日)，但是他很快否认了这种说法。

　　[26] 就连最高法院的研究人员也认为，“基于我国公开的司法统计特别是死刑适用方面的数据的欠缺，死刑适用(包括死缓适用)的实证分析难以进行”。可参见高憬宏、刘树德：“死缓适用条件设置的四维思考”，载《当代法学》2005年第5期。

　　[27] 最后检索时间为2006年3月9日。

　　[28] 之所以将1998年作为起始年份，主要是因为新旧刑法的实施有一个过渡阶段，1998年以后判决的案件适用旧刑法的会比较少。

　　[29] 指最后核准法院。

　　[30] 为了保证检索的精确性，笔者是用“死刑”作关键词进行全文检索，故检索出来的结果是指裁判文书中含有“死刑”这个关键词的案件，因此，有些案件并不是真正的死刑案件。

　　[31] 之所以未检索中级法院判决的案件，是因为中级法院是中国审理死刑案件的最低级别法院，其判决结果尚未最后确定。

　　[32] 本研究数据库中的最高法院案例全部属于典型案例。这些案例具体分布如下：《最高人民法院公报》案例12个，《刑事审判参考》案例27个，《中国审判案例要览》案例2个，《法院案例选编》1个，《最高人民法院判案大系》案例7个，最高法院网站案例32个。

　　[33] 即将中国大陆划分为东北地区(黑、吉、辽)、北部沿海地区(京、津、冀、鲁)、东部沿海地区(沪、苏、浙)、南部沿海地区(闽、粤、琼)、黄河中游地区(秦、晋、豫、内蒙古)、长江中游地区(鄂、湘、皖、赣)、西南地区(滇、黔、川、渝、桂)、大西北地区(甘、青、宁、藏、新)。可参见李善同、侯永志：“中国大陆：划分八大社会经济区域”，载《中国脉搏》2003年第3期。

　　[34] 对于该抽样方法的介绍可参见袁方主编：《社会研究方法教程》，北京大学出版社1997年版，第211页。

　　[35] 这里指本研究中的一个观察、研究单位，区别于司法机关处理的一个案件。

　　[36] 一般认为该条文规定了罪刑均衡原则。关于该条文的权威解释可参见陈兴良：《刑法适用总论》 [上卷]，法律出版社1999年版，第67页。更进一步的研究可参见白建军：《罪刑均衡实证研究》，法律出版社2004年版。该书从八个角度对罪刑均衡的内涵进行了挖掘并首次对中国刑法的罪刑均衡状况(包括立法均衡和司法均衡)进行了实证检验。

　　[37] 《美国量刑指南》大致也是遵从这个模式的：犯罪等级考察社会危害性，犯罪史档次考察人身危险性。可参见美国量刑委员会编，量刑指南北大翻译组译：《美国量刑指南》，北京大学出版社1995年版。

　　[38] 陈兴良教授将强化、增加适用死刑的可能性的情节称为强性裁量情节，包括绝对强性情节和相对强性情节。(陈兴良：《刑种通论》，人民法院出版社1993年版，第102页。)需要注意的是，陈教授是在可以适用所有刑种的前提下命名前述概念的。本文的从严情节是“罪行极其严重”前提下的从严情节，或者说是“罪行极其严重”前提下的强性裁量情节，其与陈教授概念的不同之处在于，它是增加适用死刑立即执行可能性的情节，或者说是减少适用死缓可能性的情节。

　　[39] 陈兴良教授将弱化、减少适用死刑的可能性的情节称为弱性裁量情节，包括绝对性弱性情节和相对性弱性情节。(陈兴良：《刑种通论》，人民法院出版社1993年版，第103页。)本文的从宽情节是“罪行极其严重”前提下的从宽情节，或者说是“罪行极其严重”前提下的弱性裁量情节，其与陈教授概念的不同之处在于，它是减少适用死刑立即执行可能性的情节，或者说是增加适用死缓可能性的情节。

　　[40] 有一种观点认为适用死缓并不是死刑立即执行的从轻处罚，因为死缓只是死刑的一种执行方式。我们认为这种理解是十分机械的。尽管死缓是死刑的一种执行方式，但是死缓与死刑立即执行的结果却是天壤之别，也正因为如此，有学者认为死缓实质上更多具有“无期徒刑性”(林维：“论死刑缓期两年执行制度的异化”，载陈兴良、胡云腾主编：《中国刑法学年会文集》[2004年度]，中国人民公安大学出版社2004年版，第731页)。笔者认为，应当承认死缓的刑量比死刑立即执行的刑量轻，适用死缓相对于适用死刑立即执行就是从轻处罚。

　　[41] 有关Crosstabs的介绍可参见陈浩：《农民犯罪若干问题的实证研究》，北京大学2003届硕士学位论文，第28页。

　　[42] 如张正新：《中国死缓制度的理论与实践》，武汉大学出版社2004年版，第109页;陈华杰：《论死刑适用的标准》，人民法院出版社2005年版，第42页。

　　[43] 陈兴良：“被害人有过错的故意杀人罪的死刑裁量研究——从被害与加害的关系切入”，载《当代法学》2004年第2期。

　　[44] 张正新：《中国死缓制度的理论与实践》，武汉大学出版社2004年版，第112页;陈华杰：《论死刑适用的标准》，人民法院出版社2005年版，第47页。

　　[45] 根据大赦国际的统计，截至2003年1月1日，全球已有112个国家废除或停止适用死刑，保留死刑的国家只剩下83个。转引自刘仁文：“死刑政策：全球视野及中国视角”，载《比较法研究》2004年第4期。

　　[46] 张正新：《中国死缓制度的理论与实践》，武汉大学出版社2004年版，第109页;陈华杰：《论死刑适用的标准》，人民法院出版社2005年版，第43页。笔者认为，这种做法在前无罪推定时代具有一定的合理性;在我国刑事诉讼法明确规定无罪推定原则以后，如果出现个别情节不够清楚，个别证据无法查清的情况，应该宣告被告人无罪或者根据查清的事实判处其它刑罚。

　　[47] 陈华杰：《论死刑适用的标准》，人民法院出版社2005年版，第45页。

　　[48] 如最高法院(2001)刑复字第157号、(2001)刑复字第226号、(2002)刑复字第186号。详细理由见附录。

　　[49] 本研究中的累犯包括毒品累犯。毒品累犯的概念可参见陈兴良：《刑法适用总论》[下卷]，法律出版社1999年版，第436页。

　　[50] 关于实体刑法学上的暴力犯罪概念可参见赵秉志：“论中国非暴力犯罪死刑的逐步废止”，载《政法论坛》2005年第1期。

　　[51] 肯定与否定的观点可分别参见陈兴良：《刑法适用总论》[下卷]，法律出版社1999年版，第334—339页;马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第 365—367页。

　　[52] 董碧水、薛建国：“科学家杀妻 200人上书法院呼吁枪下留人”，载《中国青年报》2003年6月6日。

　　[53] 标准化回归系数≈非标准化回归系数×标准差/1.8138。具体计算方法可参见郭志刚主编：《社会统计分析方法——SPSS软件应用》，中国人民大学出版社1999年版，第202—203页。

　　[54] 最高法院的部分死缓适用理由可参见本文附录。

　　[55] 陈华杰：《论死刑适用的标准》，人民法院出版社2005年版，第2—6页。

　　[56] 如马克昌：“论死刑缓期执行”，载《中国法学》1999年第2期;张正新：《中国死缓制度的理论与实践》，武汉大学出版社2004年版，第106—114页;陈华杰：《论死刑适用的标准》，人民法院出版社2005年版，第41—49页;钊作俊：《死刑限制论》，武汉大学出版社2001年版，第286—289页。

　　[57] 卢建平：“死缓制度的刑事政策意义及其扩张”，载《法学家》2004年第5期。

　　[58] 赵廷光教授认为，与从重情节并存的从轻处罚情节是适用死缓的依据(可参见赵廷光：“论死刑的正确适用”，载《中国刑事法杂志》2003年第3期)。不过赵教授与笔者讨论的前提是不一样的，即他是在可能适用多种刑种(包括死刑、无期徒刑、有期徒刑)的前提下讨论量刑情节的，笔者是在“罪行极其严重”的前提下讨论量刑情节的，也就是说本文讨论的情节仅仅针对死刑而言。

　　[59] 胡云腾：《存与废—死刑基本理论研究》，中国检察出版社2000年版，第341—346页;贾宇：“死刑实证研究之死刑观的调查报告”，载《法学评论》2005年第3期。

　　[60] 本来线段ce(不包括c点)也应该属于例外，不过由于没有比死刑立即执行更重的刑罚了，所以线段ce对应的刑罚也只能和常态点c对应的刑罚一样，因此，也可以把线段ce视为常态。

　　[61] 肖扬：《最高人民法院工作报告——2006年3月11日在第十届全国人民代表大会第四次会议上》。

　　[62] 最高法院：(2001)刑复字第210号。

　　[63] 罪量是关于犯罪严重性程度的综合评价。根据白建军教授的界定，罪量既评价了已然之罪，又评价了未然之罪;既评价了罪行，也评价了罪人。可参见白建军：《罪刑均衡实证研究》，法律出版社2004年版，第137—140页。通俗地说，我们可以认为罪量就是犯罪行为的社会危害性和犯罪人人身危险性的数量反映。

　　[64] 白建军：《罪刑均衡实证研究》，法律出版社2004年版，第五、六、七章。

　　[65] 具体公式可参见白建军：《罪刑均衡实证研究》，法律出版社2004年版，第203页。

　　[66] 操作范例可参见白建军：《罪刑均衡实证研究》，法律出版社2004年版，第212—225页。

　　[67] 白建军教授也认为，归纳型案件处理参考系统对总体上法治环境的水平要求较高，其前提条件是立法完全合理，所归纳的案件也公认合理，而且，司法先例的影响力得到普遍承认。这样，作为归纳的结果，以往的案件处理结果才可能规范未然案件的处理。就中国现实国情而言，这种系统的产生和存活都缺乏必要的现实可能性。可参见白建军：“同案同判的宪政意义及其实证研究”，载《中国法学》2003年第3期。

　　[68] 陈兴良教授曾经提出：具有较多的可以从轻情节，或者相对强性情节小于相对弱性情节，或者或然性从轻情节大于从重情节罪该处死的人可以考虑适用死缓。可参见陈兴良：《刑种通论》，人民法院出版社1993年版，第110页。

　　[69] 有学者认为，根据情节的渊源不同，可以将量刑情节划分为法定量刑情节、司法解释规定的量刑情节、定罪剩余的犯罪事实转化而来的从重处罚情节、酌定量刑情节。可参见赵廷光：《量刑公正实证研究》，武汉大学出版社2005年版，第353页。在本文中，作者将前两种情节视为法定量刑情节，将后两种情节均视为酌定量刑情节。

　　[70] 本来法定从严情节也可以相应地划分为重大法定从严情节和一般法定从严情节，不过由于死刑案件中不可能再有对应于减轻处罚情节的加重情节，而只有从重情节，故法定从严情节不再细化。

　　[71] 也即学者们讨论的酌定情节的表现形式问题。可参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第360—362页。

　　[72] 这里所谓法律影响力主要是相对法律约束力而言。法律约束力是强制性的，法律影响力是“半强制性”的。比如《最高人民法院公报》发布的案例并没有法律上的约束力，但是有法律影响力，这些案例体现出来的原则、规则，全国各级法院一般都会参照执行。

　　[73] 陈兴良教授称其为“准判例”。陈兴良：“强化法院判例与司法解释功能——评《刑事审判参考》”。

　　[74] 有学者认为，先例制度是指一种在法院判决基础上形成的、具有一定法律效力和内部联系的非正式意义上的法律渊源体系。张骐：“建立中国先例制度的意义与路径：兼答《‘判例法’质疑》——一个比较法的视角”，载《法制与社会发展》2004年第6期。

　　[75] 最高法院：法释[1998]18号。

　　[76] 陈瑞华教授认为，最高法院在死刑复核问题上主要发挥的是统一法律适用、把握刑事政策的作用，通过个案来建立司法解释或判例。赵蕾：“收回死刑复核权带动刑事司法全局变革”，载《南方周末》2006年3月30日。

　　[77] 这其实就是最高法院对待司法解释的立场。《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第四条规定：最高人民法院制定并发布的司法解释，具有法律效力。

　　[78] 最高法院：(2001)刑复字第157号。

　　[79] 事实上本案例还可以确立如下先例：即使没有法定从宽情节，也可以判处被告人死缓;认罪态度好属于死缓适用的酌定从宽情节。

　　[80] 最高法院(2001)刑复字第226号、(2002)刑复字第186号裁判文书适用死缓的理由几乎与前例相同：死缓判决已执行且被告人已改判为无期徒刑。

　　[81] 由于资料所限，笔者无法知道(2001)刑复字第157号是否首次确立本规则。

　　[82] 冯象博士也认为，现在的判决书非常格式化，以事实陈述为主，很少分析法律问题，这样的判决不可能用来指导司法实践。可参见冯象：“推荐书目、编案例与‘判例法’”，载《南方周末》2005年1月20日。

　　[83] 在《中国死刑控制十大论纲》一文中，梁根林教授建议最高法院制定个罪死刑适用的最低限度标准(可参见梁根林：“中国死刑控制十大论纲”，载陈兴良、胡云腾主编：《中国刑法学年会文集》[2004年度]，中国人民公安大学出版社2004年版，第450页)。梁教授的建议意在明确“第一条生死分界线”，因为从理论上说，如果第一条生死线都不明确，第二条生死线也必然成为镜花水月。不过由于本文的主旨不在于论述第一条生死线，故不专门论述死刑适用的最低限度标准及其与死缓适用标准的关系。

　　[84] 卢建平：“死缓制度的刑事政策意义及其扩张”，载《法学家》2004年第5期。

　　[85] 刑罚结构的概念可参见梁根林：《刑罚结构论》，北京大学出版社1998年版，第11页。

　　[86] 陈兴良教授也是赞成这种主张的。陈兴良：“中国死刑的当代命运”，载《中外法学》2005年第5期。

　　[87] 卢建平：“死缓制度的刑事政策意义及其扩张”，载《法学家》2004年第5期。

　　[88] 有一种观点认为，死缓制度在理论上既具有保留死刑的内容，又具有废除死刑的内涵，因此居于死刑存与废的中间地位。张文、黄伟明：“死缓应当作为死刑执行的必经程序”，载《现代法学》2004年第4期。

　　[89] 有学者指出，只要被判处死缓，99.9%的犯罪人最后都没有被实际执行死刑。胡云腾：《死刑通论》，中国政法大学出版社1995年版，第241页。

　　[90] 如果对刑法第五十条进行限制解释，这种可能性就更小了。可参见张明楷：“刑法学者如何为削减死刑作贡献”，载《当代法学》2005年第1期。