李方平(律师) 胡星斗(学者)

　　全国人大常委会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部：

　　湖北佘祥林杀妻冤案集中暴露了司法实践中的刑事诉讼制度的理念错位问题，它在中国大地上掀起了继孙志刚事件后的又一次法律大反思的浪潮，也再一次吹响了司法制度改革特别是死刑适用制度改革的号角。随着公众的人权和程序公正意识的觉醒，以及对连续不断的冤案的深刻反思，人们发现现行死刑复核程序等存在着大量的制度上的弊端，因而来自不同群体、不同角度的质疑、批评、责难之声随之而至，要求改革和完善死刑适用制度的呼声一度达到了顶峰。2005年3月14日，国务院总理温家宝在答德国记者问时也强调指出：“中国正在着手进行司法制度的改革，包括上收死刑的核准权到最高人民法院。我们将用制度来保证死刑判决的慎重和公正。” 国家领导人倾听民意、积极应对的亲民态度体现了社会进步，更推动了中国社会的法治进程。

　　但由于目前最高人民法院正在闭门起草死刑复核制度的相关司法解释，我们无法获得对称的有关信息，也无法通过畅通的渠道提供一些建设性的意见，因此，我们只能在此以公民来信的方式表达对死刑适用制度改良与完善的点点期望。

　　一、死刑适用制度的国际、国内气候决定了我们必须限制和严格适用死刑。

　　国际气候：1764年，贝卡里亚在其不朽之作《论犯罪和刑罚》中首度旗帜鲜明地提出了废除死刑。之后，虽然存废之争仍在继续，但废除和限制适用死刑已经成为不可阻挡的国际潮流。特别是自20世纪70年代以来，废除死刑的势头开始快速升温，迅即发展为世界性潮流。1971年，联合国大会郑重呼吁“世界各国积极控制适用死刑惩罚犯罪的数量，以期达到最后废除死刑的目的”。

　　根据“大赦国际”截至2005年10月10日的统计，废除所有死刑的国家有83个，废除普通罪行死刑的国家有13个，事实上不适用死刑的国家有22个，以上共计118个国家。保留死刑的国家为78个，已经属于少数派。而且从近年来废除死刑的总体趋势来看，平均每年大约有三个国家废除死刑。

　　国内气侯：让我们追寻历史的脚步，回到建国之初的1956年。当时，国家主席刘少奇曾在中共八大政治报告中庄严宣告：“除极少数的罪犯由于罪大恶极，造成人民公愤，不能不处死刑以外，对于其余一切罪犯都应当不处死刑。凡属需要处死刑的案件，应当一律归最高人民法院判决或批准。这样，我们就可以逐步地达到完全废除死刑的目的，而这是有利于我们的社会主义建设的”。

　　1983年9月2日，在当时的特定时空背景下，第六届全国人大常委会通过了《关于修改〈中华人民共和国法院组织法〉的决定》，从此将死刑复核权长期下放。但1997年新《刑法》实施以来，随着盗窃罪等废除死刑，我国死刑适用的范围开始大幅度缩减。

　　从1983年至今，23年过去了，中国从对法制和人权的忽视，到如今“国家尊重和保障人权”的庄严入宪，我们的公民权利观念发生了翻天覆地的变化。必须慎重对待死刑、严格把好死刑程序关、有所作为地限制死刑的适用已经成为社会各界的共识。正因为如此，目前有关方面对名存实亡的死刑复核制度加以改造，我们认为，这正是国家践行“尊重和保障人权”的重大司法改革举措。

　　二、当前中国社会治安状况的恶化是多种因素造就的，靠死刑难以达到威慑犯罪的预期目的。

　　我国传统的儒家孔孟学说认为，“人之初、性本善”。世人也常谓：“环境造就人”。儿童、青少年时期，人生观还未定型，自我认知、识别能力都较弱，极容易受外在环境的影响。古代孟母为教其子，三迁其居就是最好力证。放眼海外，美国黑人犯罪率的居高不下、最近法国巴黎贫民区的骚乱，其实都是贫困所造成的恶果。回首国内，犯罪主体人群绝大多数来自低层社会如农民、城市贫民等等，也说明生存环境的重要影响。

　　新中国成立后，传统的儒家道德退出了主流舞台。改革开放20多年来，原有的理想主义道德也名存实亡，新的道德秩序却没有建立。在开放社会里，要在短短二、三十年的时间里完成“原有秩序——失序紊乱——秩序重建”的痛苦过程，确非易事。中国社会目前就处于这样一个主体道德缺失的转型期，社会治安的动荡、不稳定的大背景即是转型期必然引发的社会失序现象。当一个社会体系处于失序状态时，不再有人理解或接受共同价值，由此必然导致犯罪率的攀升。

　　一段时期以来，我国政法决策层更倾向于乐见死刑的巨大威慑作用。回顾1983年、1997—1998年、2001—2002年的三次大规模严打行动，虽然声势浩大，却未从根本上遏制社会治安的恶化。

　　所以，我们不同意把震慑犯罪作为死刑正当化的理由。过往的历史经验表明：越是严刑峻罚，越片面强调震慑与吓阻犯罪，犯罪行为反而可能变得越来越残暴;刑罚即使发展到最极端的“刑弃灰于道者”，也无助于社会治安形势的根本好转;一味的惩罚只会导致社会对自由和生命的轻视，并无助于从根本上消除或减少犯罪。而刑罚适度、慎用死刑则是人道的体现，是文明的升华。

　　三、我国设置死刑复核程序的历史渊源和立法背景。

　　死刑复核程序的设计初衷是考虑到人命关天，必须慎之又慎，最后把一道关，籍此对死刑案件进行严格的审查，避免审判的错误和随意化，为犯罪人提供多一层的保护，以期达到对人类生命的珍重。

　　考察我国古代法制史，死刑复核程序一般认为起源于唐太宗时代的死刑复奏制度。唐太宗有一次批阅弹劾奏折时，对大臣所作所为不禁龙颜大怒，速加核实即重判该大臣死刑。后来唐太宗又了解到该大臣可能有些神智不清，而且犯错事实也有不符之处，追悔曰：“人命至重，一死不可再生”，遂颁行“在京五复奏，京外三复奏”的慎刑定制。该慎刑定制一般与汉文帝下诏废除肉刑的“仁政”之举相提并论。自唐以来，历朝历代盛世之治都沿袭和发展了死刑复奏制度，举凡判处死刑特别是上诉喊冤的案件，要通过中央司法机关以三司会审、九卿圆审的审判方式进行裁决，并由最高统治者——皇帝朱笔勾决才能剥夺罪犯的生命。

　　上世纪五十年代初，由于我国国土幅员过于辽阔，当时交通通讯又极其不便，公务往来耗费在路途上的人力、物力和时间成本极其巨大，1954年的《人民法院组织法》所确定的现行两审终审制就是考虑了当时的国情和国力，没有设置死刑三审制，而以死刑复核程序代替之，以便降低司法成本，提高司法效率。

　　但1983年人大常委会修改了《人民法院组织法》，将部分死刑核准权下放到地方高级法院，这种做法显然不符合慎行死刑的传统和初衷。

　　四、以往死刑案件适用中的一些问题。

　　为了更直观地展示死刑适用存在的问题，下面我们选取一些具有一定说服力的案例或事例进行阐述：

　　1、忽略程序正义的危害。

　　1983年“魏清安冤杀案”可能已被大家所遗忘。在1983年的“严打”浪潮中，为了更好地贯彻“三快”方针，即“快捕、快诉、快判”，“两高一部”发布了“关于判处无期徒刑、死刑的第一审普通刑事案件管辖问题的通知”。这一通知决定将死刑判决权下放给基层人民法院管辖。

　　“郑州魏清安冤杀案”披露后，“两高一部”果断地于同年12月2日收回下放死刑判决权的通知。

　　2、死刑量刑各地标准不一。

　　(1)比如在云南省贩毒1000克可能不会判处死刑，而在内地某些省份贩毒200克就必死无疑。

　　(2)在取消一般盗窃罪死刑前，江西省、上海市法院的死刑起点标准分别为3万元和15万元。

　　因为地方上具有事实上的死刑裁量权，各省又有自己的“省情”，死刑标准一直形不成一个科学统一的标准，实际上导致了全国范围内普遍的法律面前不平等的现象。

　　3、量刑畸重。

　　(1)1990年湖南岳阳李、胡等人在众目睽睽之下扒光了女被害人的裤子当众侮辱，一审法院认定李、胡二人犯流氓罪，判处死刑，罪犯上诉未果后被执行死刑。业界形象地把该案概括为“扒条裤子掉俩脑袋”。

　　李、胡二人的罪行严重，不容质疑。但法律界也认为，他们的罪行尚未造成其他严重的后果，判处两人死刑显然过重。

　　(2)2001年在江西抚州，胡某因对强行骑走他的摩托车的游某怀恨在心，邀集陈志军教训游某。在具体实施伤害的过程中，“被告人等押着游某，开车至医院停下，将铳贴游某右膝关节开了一铳将其打伤，抬到医院大厅”。后经抢救治疗，游某仍可步行活动。陈志军因构成故意伤害罪，一审法院判处其死刑，上诉仍维持死刑，2002年6月被处决。

　　根据《刑法》第234条第二款规定：只有致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。陈志军的罪行远未达到特别残忍，后果也未构成严重残疾，法律界认为，依法不应当判处他死刑。

　　五、最高人民法院收回死刑复核权应该达到的价值目标。

　　毫无疑问，最高人民法院收回死刑复核权是相当大的社会进步。我们对最高法院统管死刑的适用寄予极高的期望，切盼将来的死刑复核的实际运作应当承载着对生命的敬畏、对人类文明的景仰，并且能够维护国家法制的统一，实现法律面前人人平等的普世价值。

　　1、生命权是最高人权，通过死刑复核程序达致限制和慎用死刑，事关社会文明和国家尊严，不容任何情势下的公然或变相亵渎。

　　对生的渴望和对死亡的恐惧是每个人最强烈的情感，生命一经剥夺就彻底地无法挽回。生命的不可复得性决定了我们适用死刑时，应当慎之又慎，尤其要在程序方面体现适用死刑的慎重态度。

　　个别学者特别是一些秉持“重刑”思想的司法官员认为：虽然死刑无法从根源上肃清犯罪，甚至不足以震慑犯罪，但可以在一定程度减轻国家的财政负担，国家可以将节省的资源投入到其他急需的领域，没有必要浪费在那些长期或是终身囚徒的身上。我们则认为：即便从完全功利主义的角度出发，以上观点也是难以立足的。我国的监狱制度实行的是“对罪犯实行惩罚和改造相结合、教育和劳动相结合的原则”，而大多数重刑犯都是青壮年，如果尽可能减少死刑适用，让他们留在监狱里从事力所能及的劳动，借用刘少奇主席的话来说，“这是有利于我们的社会主义建设的”。

　　2、建立全国统一的死刑量刑标准，实现死刑门槛上“法律面前人人平等”的宪法原则。

　　26年的死刑复核权的下放赋予了地方高院对部分死刑的决定权。为规范死刑的适用条件，各地方高院都形成了内部的死刑标准。因为最高法院的放手不管，地方高院的各自为政，其结果就是各地适用死刑的标准相差过分悬殊，非常不利于我国法制的统一。

　　死刑门槛的高低不齐，引发了一系列的社会问题和司法尴尬，包括来自死刑犯的不服、死刑犯家属的不满，以及社会公众对依法治国、法律面前人人平等的基本宪法原则提出了质疑。面对不服、不满和质疑，各地司法机关却不以为然。他们认为：我国不是案例法国家，即使司法实践出现了外界完全无法接受的法律面前极度不平等的现象，作为司法官员也无错之有。

　　客观而言，各地死刑适用标准的不统一与我国各地经济发展程度不一、新移民集中地区出现治安状况恶化等因素直接相关。但是，我们也应该承认：死刑的适用人命关天，在法律上、道德上不允许对死刑的门槛标准任意收缩，灵活运用，放任各地自行其是，否则必定破坏法律的统一实施。我们试想，如果在实际操作中死刑门槛的随意性很大，那么死刑门槛标准的权威性又何在?

　　最高法院实行死刑复核，能够在实际工作中了解全国各地法院对死刑案件的裁量标准，建立集中统一的死刑门槛标准，并且最高法院通过制定司法解释，发布规范性的法律文件和公布指导性的典型案例，可以实现死刑差异化标准向统一化标准的过渡。最高法院建立统一的死刑适用标准有助于提高死刑判决的门槛，保证死刑案件的质量，还可通过逐步调升死刑门槛有效地控制适用死刑的规模。

　　3、最高人民法院作为最高司法机关的超然独立地位，具有足够的权威摆脱地方羁縻，从而实现终极的公正。

　　在我国从人治迈向法治的艰辛历程中，体现某些地方领导人个人意志的权力干预司法的现象屡屡出现。因为地方法院在人、财、物等方面都受制于地方政府，审判自然难以独立于地方政府。特别是，多数冤案都有地方领导的批示和地方公、检、法联合办案的背景，审判阶段又普遍存在着中、高级法院事先通气、汇报的潜规则。这种程序上的不公正很容易导致法律适用及证据采信的错误。而最高人民法院依靠最高司法权威，可以摆脱来自地方的阻力干扰和利益纠葛，在司法行为中完全可以做到以事实为依据，以法律为准绳。

　　六、现行死刑适用制度的缺点与不足。

　　1、可能追究死刑的犯罪嫌疑人在侦查、审查起诉阶段事实上没有得到有效的律师帮助。

　　早在2001年5月17日，司法部、公安部就发布了《关于在刑事诉讼活动中开展法律援助工作的联合通知》，该通知第一条规定：公安机关立案侦查的刑事案件，在对犯罪嫌疑人第一次讯问后或者采取强制措施之日起，在告知犯罪嫌疑人有权聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告时，对因经济困难无力聘请律师的，可以告知其向当地的法律援助机构申请法律援助。但是，该通知一直未得到实际的履行。例如，北京市法律援助中心是2004年才第一次接受类似的申请，为时年16岁的李某在侦查阶段提供了法律援助。在首都北京，刑事侦查阶段的法律援助尚且如此艰难，全国各地的落实情况就可想而知了。

　　因为近年来冤案频发，侦查、审查起诉阶段的律师缺位已经引起了社会各界的质疑。为此，

　　2005年12月1日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部四家联合发布了《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》，其第四条规定：公安机关、人民检察院在对犯罪嫌疑人依法进行第一次讯问后或者采取强制措施之日起，在告知犯罪嫌疑人有权聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告或者为其申请取保候审的同时，应当告知其如果经济困难，可以向法律援助机构申请法律援助。原先的“可以告知”也拔高表述为“应当告知”。但是，据我们了解，目前该《规定》仍然是纸上具文，在全国各地没有得到切实的执行。

　　死刑冤案的普遍特点是“刑讯逼供”，如果在侦查、审查起诉阶段没有强制性的律师介入，那么可能面临死刑的犯罪嫌疑人如何才能得到法律咨询的帮助，如何能够就遭遇“刑讯逼供”的情况请求律师代为申诉、控告呢?

　　2、目前死刑复核程序属于完全封闭的内部审批程序，律师的无从介入直接影响到面临死刑者无法获得最后的司法救济。

　　现行的死刑复核程序是一种职权型而非权利型的司法程序。面临死刑者只能消极等待最终复核结果的到来，不能委托律师介入死刑复核程序为其做最后的辩护和申诉。我们回眸2002年轰动一时的最高法院“刀下留人”案：陕西律师朱占平为死刑复核阶段的死刑犯董伟进行申诉时，是以买《最高人民法院公报》为借口“混”进了高法大门，找到刑一庭办公室再向李武清副庭长陈诉冤情。该案虽未改判，可是引发了社会各界对死刑复核程序的第一次强烈质疑。事后，最高法院将《最高人民法院公报》外卖窗口迁出大院，倍受争议的“朱占平小道”也被封死。可见在现有法律条件下，律师即便接受了死刑复核案件的委托，如果没有法院的内部关系，受托律师也找不到正式合法的渠道反映案情，无从了解死刑核准的具体操作，更无法提交无罪、轻罪的证据。

　　所以，我们认为死刑复核程序确有实行强制性的律师介入的必要，律师理应作为私权力的忠实代表与公权力一道把守公平和正义的最后关口。法律界普遍认同：“公民权利最好的看守者是他自己”，“律师权利是公民权利的延伸”。一个面临死刑的人，已是脚镣手铐在身，如果得不到律师的帮助，最后的司法救济显然只会流于形式。

　　3、死刑案件的证据证明力要求过低，没有达到起码的“排除合理怀疑”的标准，与国际标准更是相差甚远。

　　我国政法机关在整个立案、侦查、起诉和审判过程之中对证据的运用仍然停留在1983年“严打”期间确立的“两个基本”即“基本事实清楚、基本证据确凿” 的原则之上。“两个基本”对证据的认定仅仅要求“占优势的盖然性”，显然从证据学的角度只能作为民事证据使用，而刑事案件涉及人的自由乃至生命权，其证明标准应该远高于民事案件的证明标准。

　　至于何谓“排除合理怀疑”的标准，法学界大体认为：(1)仅证明可能性或盖然性显然不够;(2)所有的证据必须达到道德上的确信程度，使人心悦诚服、没有反驳的理由;(3)在此基础上，进一步要求达到绝对的确定性，没有任何合理怀疑。美国辛普森杀妻案，就是因为不能够排除合理怀疑所以犯罪嫌疑人得以无罪释放。

　　死刑案件人命关天，对证据的要求理所当然比一般刑事案件更为严格，出现“任何合理怀疑”都必须慎之又慎，切不可有宁可错杀无辜也不放走一个坏人的陈旧理念。

　　早在1984年5月25日，联合国经社理事会通过的《保护面对死刑者权利保障措施》对死刑案件的证明上，适用了较一般的“排除合理怀疑”更为严格的标准，要求“只有在对被告的罪刑根据明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑。”

　　4、 死刑适用时常忽紧忽松，因人、因时、因事而异，没有引进判例制度、形成法律应有的一贯性。

　　我国虽然是成文法国家，但最高人民法院又拥有广泛的司法解释权，上述特点构建了极具中国特色的法律制度。究其成因，可能是当时最高决策层考虑到，全国人大及其常委会不像国外立法机关一样拥有大批具有资深法学背景的代表和常务委员，无法完成繁重的立法细化的工作，所以授权专业法官进行准立法即进行司法解释。

　　我国法官审理案件时一般只考虑法律、法规和司法解释的规定，对本法院或上级法院已经判决生效的类似案例则不纳入考察的范围，因此“同案不同判”的现象经常出现。法官拥有的自由裁量权往往随着局势的松紧、人际关系的近疏随意决定。而我国《刑法》规定的许多涉及死刑的犯罪，其表述又是粗线条的，比如“情节特别严重的处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”，而何为“情节特别严重”，法律规定又不详。正因为有这么大的自由裁量区间，我们认为，引进判例制度防止法官滥用自由裁量权，显得尤为重要。

　　最高人民法院也认识到自由裁量权过于宽泛的不足，于2005年10月26日公布了《人民法院第二个五年改革纲要》，该《纲要》首度提出：“建立和完善我国特有的案例指导制度，充分发挥指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用”。

　　我们认为，引进拥有权威和法律约束力的判例制度可以达到以下目标：

　　(1)判例法的纵向贯通、横向协调，不会因人而异，有助于维护国家司法的统一、权威和公正，最大程度地实现法律面前人人平等。

　　(2)判例法要求尊重与坚守法律传统，反对因人、因时、因事抛弃先例，有助于保持法律的稳定性和连续性。

　　(3)判例法有很高的可比性，可以增加人们对自身行为可能导致的法律后果的精确预期。

　　(4)判例法可以控制法官过大的自由裁量权，防止法官任意专断，做到“同案同判”。

　　综上，鉴于我国现行死刑适用制度存在着种种的不足，亟待完善，我们强烈建议：全国人大常委会督促最高人民法院、最高人民检察院、公安部立即采取切实可行的措施，在限制和慎用死刑的制度设计上紧随国际主流，达到合乎国际公约和惯例的相关标准。对此我们提出以下建议供有关部门参考：

　　一、死刑案件实施强制性的律师介入：从源头上的侦查、审查起诉阶段到最后把关的死刑复核程序，都必须通知面临死刑者的家属委托律师或通知法律援助中心指派律师。违反此项规定一律视为程序违法。

　　二、确立更为严格的死刑案件证据标准：死刑案件证据必须确凿无疑，对于不能排除合理怀疑、不能达到道德上完全信服的疑案，绝对不能对犯罪嫌疑人判处和复核死刑。

　　三、尽快编纂具有约束力的死刑判例汇编，尤其需要收入改判的典型案例，统一死刑适用的最低门槛，条件成熟时在网上公布所有死刑的判决书，接受社会各界的舆论监督。对不比照死刑判例任意判处死刑的地方法院要启动错案追究机制。

　　以上建议，敬请全国人大常委会等四部门研究为盼。