作者所在单位：中国政法大学 北京大学

　　文章来源：湖南省政法管理干部学院学报

　　发表时间：2002-01

　　摘　　要：

　　基于减刑的自有特征及其功能，其在行刑司法实践中具有广泛的适用性，而在其被广泛适用的过程中，有可能会遇到发现犯罪分子漏罪或再犯新罪的数罪并罚问题，在减刑适用过程中的数罪并罚，是我国刑法中数罪并罚制度的有机组成部分之一，也是在研究减刑制度时不可回避的问题，我们认为，涉及减刑的数罪并罚问题，大致可以区分为两种情形：其一是减刑之后发现原判决宣告前罪犯还有其他罪未判决的(即有漏罪);其二是减刑之后发现刑罚执行期间罪犯再犯新罪的。至于经过适用减刑，原判刑罚执行完毕之后又犯罪时发现有漏判之罪或漏判之新罪的并罚方法或解决模式基本上依赖于上述两种情形的解决方式。

　　基于减刑的自有特征及其功能，其在行刑司法实践中具有广泛的适用性，而在其被广泛适用的过程中，有可能会遇到发现犯罪分子漏罪或再犯新罪的数罪并罚问题，在减刑适用过程中的数罪并罚，是我国刑法中数罪并罚制度的有机组成部分之一，也是在研究减刑制度时不可回避的问题，我们认为，涉及减刑的数罪并罚问题，大致可以区分为两种情形：其一是减刑之后发现原判决宣告前罪犯还有其他罪未判决的(即有漏罪);其二是减刑之后发现刑罚执行期间罪犯再犯新罪的。至于经过适用减刑，原判刑罚执行完毕之后又犯罪时发现有漏判之罪或漏判之新罪的并罚方法或解决模式基本上依赖于上述两种情形的解决方式。故此仅探讨上述两种情形下的解决方式：

　　一、减刑之后发现漏判之罪

　　减刑之后发现原判决宣告前罪犯还有其他罪未判决的情形，即减刑之后发现有漏判之罪的，对发现的漏罪与原判之罪依照刑法第70条的规定实行数罪并罚应当说是无疑问的，问题是对漏罪所判处的刑罚，是与减刑之前的原判刑罚合并处罚还是与原判刑罚经减刑之后所确定的刑罚(即有的称之为减刑之后的原判刑罚)合并处罚。将漏判之罪的刑罚与减刑之前的刑罚合并处罚，较之与减刑之后的刑罚合并处罚，所得的合并处罚结果可能会有的不同;甚至差距悬殊，这两种不同的合并处罚方式及其结果，实质上源于如何看待减刑裁定的法律效力以及如何理解和把握减刑的实质性或根本性适用条件，质言之，这个问题的核心在于在刑罚执行过程中对罪犯适用减刑之后，发现其在原判决之前有漏判之罪的可否依一定程序撤销减刑裁定。如果认为减刑之后发现有漏判之罪时应撤销减刑裁定使减刑裁定在法律上归于无效的，便会选择前一种并罚方法，如果认为减刑之后虽发现有漏罪但不足以此而撤销减刑裁定的，便会选择后一种并罚方法。对此问题我国刑法学界探讨不多，有一种观点认为，在此种情形下，应该首先依法定程序将减刑裁定予以撤销，其次再适用刑法第70条的规定，将漏判之罪的刑罚与原判决减刑之前的刑罚依先加后减的规则进行并罚，决定应予执行的刑罚，其理由主要是：适用减刑的实质性或决定性条件是犯罪分子在刑罚执行过程中确有悔改或者立功表现，而悔改表现和立功表现应是统一的，即立功表现应以悔改表现为必要前提，故在减刑之后发现减刑之前有漏判之罪，则足以表明被减刑的犯罪分子不符合适用减刑的实质性条件。对于不符合减刑实质性适用条件的减刑裁定应依审判监督程序撤销，使减刑的效力归于无效，因而，漏判之罪的刑罚只能与减刑之前的刑罚实行合并处罚，这样也可以避免轻纵罪犯的结果。

　　我们认为这种观点值得商榷：第一，这种观点认为适用减刑的根本性条件即确有悔改或立功表现两种形式是统一齐备的，即立功表现应以悔改表现为必要前提。我们认为事实并非总是如此，悔改表现与立功表现是一种并列的而非同时齐备的关系，因为犯罪的情况是干差万别的：犯罪分子的立功与悔改也有不相一致的地方，即悔改的罪犯未必有立功表现，有立功表现的罪犯也未必就一定悔改，虽然一般说来，立功常是在悔罪思想支配下产生的突出表现，但现实生活是复杂多样的，有些平常表现一般的犯罪分子可能会在一些关键时刻，基于尚未泯灭的良知挺身而出为保护他人的生命健康安全而舍生忘死，对于这些罪犯，虽然应当注意到他们尚未完全彻底悔改的实际情况，但是也应注意到通过其行为表现出来的人身危险性减小(从而其本身再犯可能性减小并有可能使自己的善行感染他人而减小他人初犯的可能性)的情况，对这样的犯罪分子予以奖励、适用减刑，不但可以调动其本人加速改造的积极性，而且还起到教育激励其他犯罪分子积极改造、争取立功受奖的积极作用，这无疑是符合行刑政策的：第二，依照这种观点，必然为行为人法外地附加一个“自首”的法定义务，即检举揭发自己的所有可能的犯罪行为是每一犯罪分子的法律义务，而法律义务的一个基本特点在于义务的必要性，义务人必须依法履行义务，否则就要受到国家强制力的制裁，承受不利的后果，履行义务则是其该当。依此，如果减刑之后发现犯罪分子尚有漏罪，因行为人(此处即为犯罪分子)没有向有关机关自首该罪而撤销减刑。这是该论的逻辑结果，但依照刑事法的有关规定，“自首”显然不能认为是行为人的一项法定义务，否则自首后不应当从宽处罚而只能按一般正常情况处罚。法律之所以不能要求行为人负担“自首”的强制性义务，根源于一种普遍存在的人性脆弱心理，即寻求自保乃人之本能，法律不能强求和期待当事人做出不利于自我保全的行为，这实与刑法理论中的期待可能性理论内在地和谐一致。第三，减刑与否的根本性或实质性条件是罪犯确有悔改或者立功表现，其中，立功表现是侧重从客观方面评判罪犯的积极行为给国家和社会带来的有益性，确有悔改表现要求依法从认罪服法、认真遵守监规和接受教育改造，积极参加政治文化、技术学习和积极参加劳动、完成生产任务四个方面来认定，如果认为罪犯未向司法机关自首其漏罪而无悔改表现的，只能认为是不具备“认罪服法”的条件，那么罪犯巳没有主动向有关机关自首原判宣告之前所漏之罪是否就可以认定其不认罪服法呢?我们认为并非如此，因为这里的“认罪”应兰指犯罪行为人认识到被司法机关指控和审判的行为已经构成犯罪并承认该行为为犯罪，即“认罪”的对象不能是尚未被司法机关发现的所谓的漏罪，况且，该所漏之“罪”在未被依法审判确认之前是否为“罪”有时甚至连司法工作人员也存在不同认识，何况犯罪分子本人呢?第四，这种观点似乎与罪刑法定主义有不合拍之处，现代罪刑法定原则蕴含着限制国家刑罚权和有利于被告人(保障人权)的思想，罪犯在刑罚执行期间积极改造、努力保持善行甚至对国家和社会作出了突出贡献就应该给予包括减刑在内的奖励，现仅因未能主动自首其过去曾有的漏罪，不但将所漏之罪重新定罪判刑，而且在并罚时撤销依法所减的刑罚无异于变相加重了处罚和否定了其积极改造的已有成绩，这显然不符合刑罚谦抑以及有利于被告人的原则。故此，我们认为，减刑之后发现罪犯有漏判之罪的，应当将漏判之罪的刑罚与减刑之后的原判刑罚依照刑法第70条的规定实行并罚。

　　二、减刑之后发现在刑罚执行期间再犯新罪

　　具体而言，这种情形因再犯的新罪发生在不同的时间段而对减刑裁定效力有不同的影响：如果是减刑之后再牙巳新罪的，因为这种情况属新罪是于减刑裁定正确适用的情况下发生的，该新罪对此前的减刑裁定效力不发生影响，故此时应当将对新罪所判刑罚与经减刑之后尚未执行完毕的刑罚(或尚需执行的刑罚)依刑法71条的规定，实行并罚。这种情况下如果将再犯之罪的刑罚与减刑之前的刑罚合并处罚，则不仅违背刑法关于减刑适用实质性条件的规定，也会因错误地确定并罚的数罪关系而导致违反数罪并罚的规定。”另一种情况是减刑之前再犯新罪的，即在减刑之后发现减刑之前有漏判的新罪的，由于这种情况下犯罪是在减刑适用之前的刑罚执行期间发生的，完全可能使人对减刑适用的根本性条件或实质性条件产生质疑，从而影响减刑裁定的法律效力，正是基于这种考虑，有学者认为此种情况下首先应按法定程序撤销减刑裁定，其次将再犯之罪与原判决减刑之前的刑罚(即原判之罪没有执行的刑罚)依刑法第7l条的规定实行并罚。笔者认为这种观点的思路倾向基本正确，但其结论似乎有些简单化，有进一步深入探讨的必要。

　　笔者认为，减刑适用的根本性要件既有确有悔改表现或者立功表现又有重大立功等不同情形，而再犯之新罪既包括故意犯罪也包括过失犯罪，重大立功表现尚有程度大小之分，故意犯罪也有轻重之别，故此，不考虑这些情形的多样性、差异性和复杂性而一以概之地撤销减刑裁定未免过于简单化。笔者认为处理此类问题可否在指导思想上以发挥刑罚的惩罚功能

　　与感化功能并重为原则，在方法上综合考察立功尤其是重大立功表现给国家和社会带来的有益性大小以及再犯新罪的社会危害性大小，衡量它们之间的“罪”与“赎罪”因素之比例，并以此作为影响减刑效力处理结局的根据，对具体情况具体分析，从而对该问题作出比较恰当的处理。笔者据此初步设想：(1)如果因“确有悔改表现或立功表现”而给予减刑的即在“可以减刑”的情况下，发现减刑前有漏判之新罪的，应当考虑撤销减刑裁定使之归于无效，将漏判之新罪的刑罚与原判之罪没有实际执行的刑罚依刑法第71条之规定进行并罚。因为这种情况下减刑本身就是酌定的相对的减刑，因有犯罪行为必然表明罪犯没能做到“认真遵守监规，接受教育改造”之法定要求，不符合“确有悔改”之标准，同时比较所立之功给国家和社会带来的利益与因新实施的犯罪行为给国家和社会带来的危害及其程度，不能认为前者大于后者即可形象地认为前者之利不能抵销或难以抵销后者之害。故应撤销减刑裁定使之无效。(2)如果因“有重大立功表现”而给予减刑的即属“应当减刑”(绝对减刑)的，情况较为复杂一些;若减刑之前的漏判之新罪为罪该判处3年以下有期徒刑、拘役或管制的故意犯罪或者罪该判处5年以下有期徒刑、拘役或管制的过失犯罪的，一般应考虑不予撤销减刑裁定，将漏判之新罪的所判刑罚与原判之罪经减刑之后尚未执行完毕的刑罚(即尚需执行的刑罚)依刑法第71条的规定进行并罚。因为可能判处3年以下有期徒刑、拘役或管制的故意犯罪或者罪该判处5年以下有期徒刑、拘役或管制的过失犯罪应当属于较轻之罪，比较所立之大功给国家和社会带来的重大贡献(或利益)与其犯罪行为给国家和社会带来的危害性及其程度，可以认为前者能够大于后者或前者之利能够抵销后者之害;反之，若漏判之新罪为罪该判处3年以上有期徒刑的故意犯罪或罪该判处5年以上有期徒刑的过失犯罪的，一般应考虑撤销减刑裁定使之归于无效。将漏判之新罪的刑罚与原判决减刑之前的刑罚依刑法第71条之规定进行并罚。