一、案件事实

　　2001年9月份，被告人陶某从杜月英(河南新蔡人)处知道咸阳的“老王”(本案第二被告人张某)贩卖毒品，并得到张的手机号码。9月中旬，陶某即给张某打手机联系，向张某贩卖毒品。张某于2001年9、10月份，先后两次到河南省新蔡陶某家中购买毒品海洛因共计100克。2001年12月18日张某在向他人贩卖毒品时被抓，供述了与陶某贩卖毒品的犯罪事实。为协助公安机关抓捕陶某，19日张某与陶某通话中说其要到河南新蔡陶的家中，20日张某带领公安人员前往河南新蔡县陶某家中将陶某抓获，并从陶家中查获毒品海洛因250克，料200克，戥子一杆。

　　二、一审法院判处情况

　　原审法院认为，被告人陶某、张某等人目无国法，为牟取非法利益，明知海洛因是毒品而购买和销售，其行为均构成贩卖毒品罪。被告人陶某先后贩卖毒品海洛因350克，料子200克，数量巨大，社会危害性极大，应依法从严惩处。被告人张某曾因贩卖毒品被判刑劳改，仍不思悔改，为贪图钱财，先后多次单独贩卖毒品海洛因13.9克，三唑仑24片，又伙同李小红共同贩卖毒品海洛因4.2克，共计18.1克，且在共同犯罪中起主要作用，系主犯，又系再犯，本应依法从严惩处，鉴于其被抓获后，能积极协助公安机关抓获被告人陶某，依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，系有重大立功表现，虽依法可减轻处罚，但因其系再犯、主犯，故可从轻处罚。以被告人陶某犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元。

　　三、被告人上诉理由和律师辩护意见

　　陶某上诉称公安机关让张某与其联系卖毒品是给其设下的陷井。2001年9月份其只给张某卖过一次毒品海洛因20克。以前供述卖过二次100克海洛因的供述是公安机关刑讯逼供所致。原审判决认定其犯罪事实不清，处刑过重，请求改判。

　　其辩护人辩称，原判认定陶某与张某于2001年8、9月份二次贩卖毒品海洛因100克的事实，存在公安机关刑讯逼供的可能，认定从陶某家中查获的250克毒品海洛因，有公安人员让张某向陶某进行引诱犯罪的情况。因此，原判未考虑以上情节而判处陶某死刑量刑过重。

　　四、二审审理查明的事实和改判原因

　　经二审法院审理查明，上诉人陶某、被告人张某为获取非法利益，贩卖毒品海洛因，其行为均已构成贩卖毒品罪。但认定陶某贩卖250克毒品海洛因的事实中，被告人张某供述其是12月18日被抓的，为协助公安人员抓捕陶某，其于18日给陶某打的电话。因此，张某给陶某打电话时，其是被公安人员控制的，通话的内容当然亦被公安人员所掌握。事后公安机关对张某的行为又报以构成重大立功，原判认定后并在处刑中予以了体现。故公安机关存在利用被告人张某对上诉人陶某进行引诱犯罪的事实。依照最高人民法院《关于印发全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的通知》中“在特情引诱下实施了数量较大甚至达到可判处死刑数量的毒品犯罪。对具有此种情况的被告人，应当从轻处罚，即使超过判处死刑的毒品数量标准，一般也不应当判处死刑立即执行”的规定，鉴于被告人陶某在贩卖250克这次毒品犯罪中，存在公安人员“犯罪诱引”的情况，二审法院改处上诉人陶某犯贩卖毒品罪死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

　　主审法官 满德利